A SISTEMÁTICA DA INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA Por Carlos Mauro Brasil Cherubini

1 – INTRODUÇÃO

Inicialmente temos que o constituinte de 1988 consagrou o tratamento diferenciado para os tratados de direitos humanos, conforme se pode perceber dos seus seguintes dispositivos:

– Artigo 1º., inciso III; artigo 4º., inciso II; artigo 5º., parágrafos 1º e 2º.

2 – INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS ORDINÁRIOS E DE DIREITOS HUMANOS ANTES DA EMENDA 45/04

Com a importância dada aos direitos humanos pela Constituição de 1988, também se diferenciava o modelo de incorporação de tratados ao direito pátrio sobre direitos humanos daqueles que tratavam de matérias ordinárias, tendo aqueles, que seguir menos formalidades que estes.

Ora, para que o conteúdo de um tratado internacional ordinário vigore na ordem interna, é mister, além de sua aprovação pelo Poder Legislativo, a sua reprodução ou transformação por uma fonte doméstica, enquanto os tratados referentes a direitos humanos, seguiam a incorporação automática, com a desnecessidade de referendo pelo Congresso Nacional quanto à ratificação de tratados de direitos humanos como uma de suas grandes diferenciações.

Vale dizer, firmado o tratado de direitos humanos, o Estado reconhecia a plena vigência do direito internacional na ordem interna, mediante uma cláusula geral de recepção automática plena (parágrafo 2º, do artigo 5º), algo que não era alcançado pelos demais tratados internacionais que não fossem os relativos a direitos humanos.

3 – A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

O Supremo Tribunal Federal passou a pautar seus julgamentos pela tese da paridade, tendo como início de tal tese o julgamento do recurso extraordinário nº 80.004, em 1977, onde foi  marcado o posicionamento de equiparação jurídica entre o tratado internacional e a legislação federal. Via de conseqüência, concluiu o órgão ser aplicável o princípio de que a norma posterior revoga a anterior com ela incompatível.

Tal posicionamento foi corroborado pelo julgamento em 1995, do habeas corpus nº 72.131. Esse julgamento  tratava sobre a prisão civil do depositário infiel em face do cotejo entre o decreto nº 911/69, o texto constitucional e a disposição advinda do Pacto de São José da Costa Rica, e onde se buscava um salvo conduto  de forma preventiva, com fulcro no artigo 7º, inciso VII, da Convenção, que proíbe a prisão civil por dívidas, excetuando como única hipótese a do devedor de pensão alimentícia, diferentemente do que o decreto n 911/69 regrava quanto à prisão do depositário infiel.

O que se pretendia era demonstrar que o tratado incorporado em 1992, claramente revogava os ditames do decreto de 1969, todavia a ordem foi denegada por maioria.

4 – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004

A citada emenda constitucional, de 30 de dezembro de 2004, acrescentou, por meio de seu artigo 1º, um terceiro parágrafo ao artigo 5º do texto constitucional, verbis:

“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”

Aparentemente, a intenção do legislador foi definir finalmente o grau hierárquico atribuído aos tratados internacionais de direitos humanos assinados pelo Brasil.

Porém, na doutrina tal emenda veio a criar mais dúvidas do que soluções, tendo inclusive defensores da inconstitucionalidade da própria emenda constitucional, e críticos ferozes da piora que esta trouxe à incorporação dos tratados de direitos humanos, pois criou-se um modelo mais rígido e que deve ser seguido inclusive por aqueles tratados anteriores à emenda para que os mesmos alcancem o grau hierárquico de emende constitucional.

Na verdade, ao nosso ver, a inovação constitucional em comento dificultou o modo de incorporação por exigir 3/5 dos votos de cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, todavia definiu de forma criou inequívoca o grau de norma constitucional e fundamental aos tratados de direitos humanos, mitigando, ou melhor extinguindo, o duelo entre as teorias monistas e dualistas em relação ao sistema automático de incorporação que era previsto previsto na conjugação do parágrafo 2º do artigo 5º com o inciso II do artigo 4º, ambos da constituição Federal

5 – CONCLUSÃO

Deste modo, temos que no ordenamento constitucional pré-emenda à Constituição nº 45/2004, era determinada a incorporação automática dos tratados que envolvem direitos humanos, o que nunca ocorreu na prática.

Também, apesar da clara leitura do parágrafo 2º do artigo 5º da Carta vigente, que permitia a recepção dos tratados de direitos humanos em patamar hierárquico constitucional, a doutrina majoritária e a jurisprudência dominante insistiam em conservar um posicionamento que não se coaduna com as exigências da sociedade atual, conforme o ocorrido com o julgamento referente ao decreto 911/69 e o Pacto de San José.

No Brasil, existe uma tendência em situar as normas internacionais no mesmo plano hierárquico que as normas infraconstitucionais, conferindo, em geral, o mesmo grau hierárquico de lei ordinária às normas internacionais, e que em relação aos tratados de direitos humanos e com a emenda constitucional 45/04, mesmo com um modelo mais rígido de incorporação, tais tratados se equiparam às emendas constitucionais.

6 – REFERÊNCIAS

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 5. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Max Limonad, 2002.

REZEK, Francisco. Direito dos tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1991