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Polêmica sobre a circulação de Bicicletas Elétricas no Rio de Janeiro – Regulamentação Legal

Temos visto no noticiário do Rio de Janeiro a polêmica sobre a situação das bicicletas elétricas que cada vez mais vem ocupando nossa cidade.

Transporte muito útil e interessante, que contudo já está regulamentado pelo Código de Transito e pelo Denatran. a polêmica vem a tona com as medidas adotadas pela Prefeitura do Rio de Janeiro no sentido de promulgar decreto que vai de encontro a legislação federal.

Antes de abordamos o tema na espécie devemos frisar que os termos do decreto que o atual Prefeito do Município do Rio de Janeiro esta divulgando na imprensa possui termos que são de competência legislativa da União.

O problema da moto elétrica esta no conceito que lhe foi dado pelo contran já em 2009.

A prefeitura somente possui competência para legislar e fiscalizar a regulamentação dos veículos, a concessão da autorização para pilotar é do estado.

A legislação sobre o conceito do veiculo, sua equiparação, e normas de transito é federal. Veículos de duas ou três rodas, providos de motor de propulsão elétrica com potência máxima de 4 kW dotados ou não de pedais acionados pelo condutor, cujo peso máximo incluindo o condutor, passageiro e carga, não exceda a 140 kg e cuja velocidade máxima declarada pelo fabricante não ultrapasse a 50 km/h foram equiparados a ciclomotores com a denominação de cicloelétricos, conforme a Resolução nº 315 do Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN, publicada no dia 20 do mês de maio 2009.

Inclui-se em cicloelétricos, as bicicletas dotadas originalmente de motor elétrico, bem como as que se tornem elétricas pela instalação de kits de conversão. Com esta equiparação, passa a ser obrigatório para os cicloelétricos o atendimento aos quesitos de segurança, à regulamentação para registro e licenciamento e à habilitação para condução próprios dos ciclomotores. Conceitos e definições do Código de Trânsito Brasileiro – CTB:

Bicicleta – veículo de propulsão humana, dotado de duas rodas, não sendo, para efeito deste Código, similar à motocicleta, motoneta e ciclomotor.;

Ciclo – veículo de pelo menos duas rodas a propulsão humana. Ciclomotor – veículo de duas ou três rodas, provido de um motor de combustão interna, cuja cilindrada não exceda a cinqüenta centímetros cúbicos (3,05 polegadas cúbicas) e cuja velocidade máxima de fabricação não exceda a cinqüenta quilômetros por hora. ;

Motocicleta – veículo automotor de duas rodas, com ou sem side-car, dirigido por condutor em posição montada. ;

Motoneta – veículo automotor de duas rodas, dirigido por condutor em posição sentada.

Segurança

Os cicloelétricos devem estar dotados dos seguintes equipamentos obrigatórios: espelhos retrovisores, de ambos os lados, farol dianteiro, de cor branca ou amarela, lanterna, de cor vermelha, na parte traseira, velocímetro, buzina e pneus que ofereçam condições mínimas de segurança.

Segundo o Código de Trânsito Brasileiro – CTB, (artigos 54,55,57) os condutores de motocicletas, motonetas e ciclomotores só poderão circular nas vias utilizando capacete de segurança, com viseira ou óculos protetores, segurando o guidom com as duas mãos e usando vestuário de proteção, de acordo com as especificações do CONTRAN; e os passageiros só poderão ser transportados utilizando capacete de segurança, em carro lateral acoplado aos veículos ou em assento suplementar atrás do condutor e, também, usando vestuário de proteção, de acordo com as especificações do CONTRAN.

Além disso, os ciclomotores devem ser conduzidos pela direita da pista de rolamento, preferencialmente no centro da faixa mais à direita ou no bordo direito da pista sempre que não houver acostamento ou faixa própria a eles destinada, proibida a sua circulação nas vias de trânsito rápido e sobre as calçadas das vias urbanas.

Quando uma via comportar duas ou mais faixas de trânsito e a da direita for destinada ao uso exclusivo de outro tipo de veículo, os ciclomotores deverão circular pela faixa adjacente à da direita. Registro e licenciamento O CTB (artigo 24, inciso XVII e 120 e 130) define que o registro e licenciamento dos ciclomotores, assim como dos veículos de propulsão humana e de tração animal, obedecerão à regulamentação estabelecida em legislação municipal do domicílio ou residência de seus proprietários. Habilitação O documento que habilita a condução de ciclomotores é a Autorização para Conduzir Ciclomotores – ACC.

O processo de habilitação e as normas de aprendizagem estão descritos nas Resoluções nº 168 – 169 – 193 – Consolidadas do CONTRAN. O artigo 140 do CTB e a resolução 168 do contaram informam que condutor de ciclomotor deve ser penalmente imputável, saber ler e escrever, possuir documento de identidade e CPF. A solicitação é feita junto ao órgão ou entidade de trânsito do Estado ou do Distrito Federal e o candidato submete-se ao mesmo processo de avaliação que para obter a Carteira Nacional de Habilitação – CNH. No caso do condutor já possuir CNH, a ACC será inserida em campo específico da mesmo, utilizando-se para ambas, um único registro.

A SISTEMÁTICA DA INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA Por Carlos Mauro Brasil Cherubini

1 – INTRODUÇÃO

Inicialmente temos que o constituinte de 1988 consagrou o tratamento diferenciado para os tratados de direitos humanos, conforme se pode perceber dos seus seguintes dispositivos:

– Artigo 1º., inciso III; artigo 4º., inciso II; artigo 5º., parágrafos 1º e 2º.

2 – INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS ORDINÁRIOS E DE DIREITOS HUMANOS ANTES DA EMENDA 45/04

Com a importância dada aos direitos humanos pela Constituição de 1988, também se diferenciava o modelo de incorporação de tratados ao direito pátrio sobre direitos humanos daqueles que tratavam de matérias ordinárias, tendo aqueles, que seguir menos formalidades que estes.

Ora, para que o conteúdo de um tratado internacional ordinário vigore na ordem interna, é mister, além de sua aprovação pelo Poder Legislativo, a sua reprodução ou transformação por uma fonte doméstica, enquanto os tratados referentes a direitos humanos, seguiam a incorporação automática, com a desnecessidade de referendo pelo Congresso Nacional quanto à ratificação de tratados de direitos humanos como uma de suas grandes diferenciações.

Vale dizer, firmado o tratado de direitos humanos, o Estado reconhecia a plena vigência do direito internacional na ordem interna, mediante uma cláusula geral de recepção automática plena (parágrafo 2º, do artigo 5º), algo que não era alcançado pelos demais tratados internacionais que não fossem os relativos a direitos humanos.

3 – A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

O Supremo Tribunal Federal passou a pautar seus julgamentos pela tese da paridade, tendo como início de tal tese o julgamento do recurso extraordinário nº 80.004, em 1977, onde foi  marcado o posicionamento de equiparação jurídica entre o tratado internacional e a legislação federal. Via de conseqüência, concluiu o órgão ser aplicável o princípio de que a norma posterior revoga a anterior com ela incompatível.

Tal posicionamento foi corroborado pelo julgamento em 1995, do habeas corpus nº 72.131. Esse julgamento  tratava sobre a prisão civil do depositário infiel em face do cotejo entre o decreto nº 911/69, o texto constitucional e a disposição advinda do Pacto de São José da Costa Rica, e onde se buscava um salvo conduto  de forma preventiva, com fulcro no artigo 7º, inciso VII, da Convenção, que proíbe a prisão civil por dívidas, excetuando como única hipótese a do devedor de pensão alimentícia, diferentemente do que o decreto n 911/69 regrava quanto à prisão do depositário infiel.

O que se pretendia era demonstrar que o tratado incorporado em 1992, claramente revogava os ditames do decreto de 1969, todavia a ordem foi denegada por maioria.

4 – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004

A citada emenda constitucional, de 30 de dezembro de 2004, acrescentou, por meio de seu artigo 1º, um terceiro parágrafo ao artigo 5º do texto constitucional, verbis:

“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”

Aparentemente, a intenção do legislador foi definir finalmente o grau hierárquico atribuído aos tratados internacionais de direitos humanos assinados pelo Brasil.

Porém, na doutrina tal emenda veio a criar mais dúvidas do que soluções, tendo inclusive defensores da inconstitucionalidade da própria emenda constitucional, e críticos ferozes da piora que esta trouxe à incorporação dos tratados de direitos humanos, pois criou-se um modelo mais rígido e que deve ser seguido inclusive por aqueles tratados anteriores à emenda para que os mesmos alcancem o grau hierárquico de emende constitucional.

Na verdade, ao nosso ver, a inovação constitucional em comento dificultou o modo de incorporação por exigir 3/5 dos votos de cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, todavia definiu de forma criou inequívoca o grau de norma constitucional e fundamental aos tratados de direitos humanos, mitigando, ou melhor extinguindo, o duelo entre as teorias monistas e dualistas em relação ao sistema automático de incorporação que era previsto previsto na conjugação do parágrafo 2º do artigo 5º com o inciso II do artigo 4º, ambos da constituição Federal

5 – CONCLUSÃO

Deste modo, temos que no ordenamento constitucional pré-emenda à Constituição nº 45/2004, era determinada a incorporação automática dos tratados que envolvem direitos humanos, o que nunca ocorreu na prática.

Também, apesar da clara leitura do parágrafo 2º do artigo 5º da Carta vigente, que permitia a recepção dos tratados de direitos humanos em patamar hierárquico constitucional, a doutrina majoritária e a jurisprudência dominante insistiam em conservar um posicionamento que não se coaduna com as exigências da sociedade atual, conforme o ocorrido com o julgamento referente ao decreto 911/69 e o Pacto de San José.

No Brasil, existe uma tendência em situar as normas internacionais no mesmo plano hierárquico que as normas infraconstitucionais, conferindo, em geral, o mesmo grau hierárquico de lei ordinária às normas internacionais, e que em relação aos tratados de direitos humanos e com a emenda constitucional 45/04, mesmo com um modelo mais rígido de incorporação, tais tratados se equiparam às emendas constitucionais.

6 – REFERÊNCIAS

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 5. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Max Limonad, 2002.

REZEK, Francisco. Direito dos tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1991

A colisão dos direitos fundamentais e a ponderação de valores (concordância prática e proporcionalidade) – Carlos Brasil Cherubini

A questão da possibilidade de hierarquia entre princípios requer cuidado em sua análise, pois se levarmos em conta a existência de normas constitucionais e infraconstitucionais pode parecer fácil perceber a existência de uma hierarquia entre as mesmas. Assim também em relação aos princípios, podendo-se dizer até que os princípios constitucionais são o fundamento de validade dos princípios infraconstitucionais.

Todavia a questão se complica quando se tomam como ponto de referência unicamente os princípios constitucionais e a sua confrontação entre si. Ou seja, o princípio da isonomia seria hierarquicamente superior ao princípio da liberdade de reunião, ou entre o princípio da proteção à propriedade e o da dignidade da pessoa humana ou ainda do devido processo legal, todos consagrados no texto constitucional? A resposta para esta questão varia conforme o critério a ser adotado para se estabelecer a hierarquia. Diríamos inicialmente apenas levando-se em conta o critério axiológico, que, por exemplo, entre o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da proteção à propriedade, haveria clara hierarquia daquele sobre este. Do mesmo modo, seria correto dizer que o princípio do devido processo legal estaria situado no topo dos princípios constitucionais processuais.

Lembrando que no pós-positivismo, os princípios jurídicos deixam de possuir apenas a função integratória do direito, conquistando o status de normas jurídicas vinculantes, ocorre que do ponto de vista jurídico, todas as normas constitucionais têm igual dignidade; em outras palavras: não há normas constitucionais meramente formais, nem hierarquia de supra ou infra-ordenação dentro da Constituição, pois a Constituição é um sistema de normas, que confere unidade a todo o ordenamento jurídico, disciplinando unitária e congruentemente as estruturas fundamentais da sociedade e do Estado, e, portanto, é de se concluir não há hierarquia entre estas normas constitucionais.

Dessarte, surge a difícil questão sobre como aplicar o direito quando dois ou mais princípios constitucionais em um caso real exsurgem e se confrontam.

Frente a tal dilema encontramos o princípio da proporcionalidade que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. Este princípio funciona como meio de controle dos atos estatais, através da contenção dos mesmos dentro de limites razoáveis e proporcionais aos fins públicos. Relativamente ao conteúdo do princípio da proporcionalidade, a doutrina, de um modo geral, desdobra-o em três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Primeiro: a medida adotada deve ser a mais adequada para a satisfação do interesse público visado pela norma. Segundo: o cidadão tem direito à menor desvantagem possível. Isto é, para a obtenção de determinados fins, deve se demonstrar que não era possível adotar outro meio menos oneroso para o cidadão. Por último, deve se ter em mente a proporcionalidade entre a restrição imposta e a medida adotada.

No tocante a colisão de princípios constitucionais duas soluções foram desenvolvidas pela doutrina. A primeira é a da concordância prática (Hesse); a segunda, a da dimensão de peso ou importância (Dworkin), seguindo o princípio da proporcionalidade como meta-princípio.

O princípio da concordância prática ou da harmonização, como consectário lógico do princípio da unidade constitucional, é comumente utilizado para resolver problemas referentes à colisão de direitos fundamentais. De acordo com esse princípio, os direitos fundamentais e valores constitucionais deverão ser harmonizados, por meio de juízo de ponderação que vise preservar e concretizar ao máximo os direitos e bens constitucionais protegidos. É a otimização entre os direitos e valores em jogo, no estabelecimento de uma concordância prática, que deve resultar numa ordenação proporcional dos direitos fundamentais e/ou valores fundamentais em colisão, ou seja, busca-se o melhor equilíbrio possível entre os princípios colidentes

O segundo critério que pode ser utilizado se não for possível a concordância prática é o da dimensão de peso e importância. Assim, quando se entrecruzam vários princípios, quem há de resolver o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles.

No dimensionamento do peso ou importância dos princípios, haverá única resposta correta para os casos difíceis (hard cases).

Portanto, somente diante do caso concreto será possível resolver o problema da aparente colisão de princípios, através de uma ponderação (objetiva e subjetiva) de valores.

Por fim, o que se afirma é que o intérprete, no caso concreto, através de uma análise necessariamente tópica, terá que verificar, seguindo critérios objetivos e subjetivos, qual o valor que o ordenamento, em seu conjunto, deseja preservar naquela situação, sempre buscando conciliar os dois princípios em colisão. É a busca da composição dos princípios, e as duas soluções acima citadas podem e devem ser utilizadas sucessivamente, sempre tendo o princípio da proporcionalidade como “parâmetro”: primeiro, aplica-se a concordância prática; em seguida, não sendo possível a concordância, dimensiona-se o peso e importância dos princípios em jogo, sacrificando, o mínimo possível, o princípio de “menor peso”.

ATIVISMO JUDICIAL: AFRONTA OU FORTALECIMENTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – Carlos Mauro Brasil Cherubini

Resumo: O presente artigo analisa a judicialização da política ou o ativismo judicial e seu efeito na democracia brasileira como fator de fortalecimento para a democracia, ou simples motivação para alçar o judiciário a um patamar acima dos demais poderes, afrontando seu próprio déficit democrático e o transformando em sujeito decisório de questões de extrema importância para a sociedade.

1. INTRODUÇÃO

O ativismo judicial é uma realidade e está presente na democracia brasileira, principalmente com a presença do Ministro Gilmar Mendes a frente do Supremo Tribunal Federal, que faz com que tenhamos talvez um dos mais ativistas dos Tribunais Superiores do mundo.

A verdade é que hoje o poder judiciário segundo a opinião de seus próprios membros e de muitos doutrinadores exerce um poder moderador, visando equilibrar a tripartição dos poderes e através do controle de constitucionalidade abstrato o Poder Judiciário.

E com este intuito, tem sistematicamente decidido sobre questões de diversas naturezas, justificando a judicialização da política em razão da deficiência legislativa ou a má utilização de instrumentos políticos que possam abalar tais direitos e princípios são objeto dos Tribunais que com o ativismo judicial protegem valores tão importantes para a sociedade.

Todavia, o fenônemo em estudo enfrenta um grande obstáculo que é o déficit democrático afinal por melhores que sejam as cabeças presentes no Supremo Tribunal Federal, os temas que hoje por eles são decididos estão afastados do povo, já que nenhum deles foi eleito democraticamente e os membros do Judiciário não representam a vontade de uma maioria podendo o ativismo judicial assumir um colorido diverso dos anseios populares, ou até contrários aos interesses do país.

Deste modo, este artigo visa analisar o fenômeno do ativismo judicial na democracia brasileira seus prós e contras, através de pesquisa em doutrina e jurisprudência.

2 – NEOCONSTITUCIONALISMO: O ATIVISMO JUDICIAL COMO FENÔMENO JURÍDICO DO PÓSPOSITIVISMO, DA VALORAÇÃO DOS PRINCÍPIOS E DA HEGEMONIA DA CONSTITUIÇÃO

2.1 – MARCO HISTÓRICO: REDEMOCRATIZAÇÃO

O novo direito constitucional encontra seu espaço com o fim da segunda guerra e a hegemonia da Constituição, bem como com o advento do póspositivismo e ascensão dos direitos fundamentais e dos princípios que sustentam a Magna Carta e da decadência do constitucionalismo liberal.

Ele se relaciona claramente com a participação efetiva dos magistrados no controle da constitucionalidade, tendo como justificativa consignada por alguns autores a necessidade de imunização contra a possível ação danosa do processo político majoritário.

Surge fundamentalmente na Alemanha e na Itália como fenômeno de resistência aos regimes que surgiram nestes países sob um manto democrático e vieram a se transformar em regimes ditatoriais e fascistas.

Temporalmente o novo direito constitucional surge no pós-guerra (2ª. Guerra Mundial), visando a redemocratização daqueles Estados de forma a evitar um novo surgimento de modelos tirânicos no seio de um estado Democrático de Direito, regidos por princípios universais.

No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar. A seguir, breve exposição sobre cada um desses processos.

A influência do direito constitucional sobre as instituições contemporâneas com a hegemonia da constituição, a valoração dos princípios e o póspositivismo formam o cenário deste neoconstitucionalismo.

No caso brasileiro, assim como na Itália, Alemanha e até Portugal, o renascimento do direito constitucional se deu em clara redemocratização, depois de décadas de domínio militar e ditatorial por ocasião da discussão prévia, convocação, elaboração e promulgação da Constituição de 1988.

2.2 – MARCO FILOSÒFICO: PÓSPOSITIVISMO

2.2.1 – JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO

O jusnaturalismo tem de ser entendido enquanto doutrina cujo postulado principal é que o Direito possui uma fonte externa a si, seja Deus, a Razão, a natureza das coisas ou a sociedade e não um objeto que possa ser conhecido cientificamente.

Na análise do jusnaturalismo a causa remota (a luta de classes, a seleção natural, a tensão entre id, ego e superego, etc.) e a causa imediata (a produção da norma jurídica) confundem-se, enquanto que, no juspositivismo, a causa remota não interessa ao Direito, por ser domínio da sociologia, economia, filosofia, etc., e somente existe a causa imediata que seria a produção estatal da norma jurídica.

O realismo positivista trata com algo que existe concretamente: a norma.

A atitude jusnaturalista é pré-científica. Ela vê o mundo pelos olhos do sujeito cognoscente e, ao fazê-lo, confunde a forma como vê (a operação) com o objeto. Típica dela é, portanto, estabelecer assertivas não científicas, ou seja, sem respaldo em leis naturais conjecturadas e testadas. O jusnaturalismo é decorrente do idealismo, uma visão antropomórfica da realidade e, por isso mesmo, subjetivista e metafísica. Portanto, a decorrência lógica do jusnaturalismo é a descrença no direito positivo. Acreditam que a norma é injusta, sua interpretação, desnecessária, e crêem ser o senso comum suficiente para saber-se qual o caminho a ser trilhado.

Já a atitude positivista é científica. Para o positivistas somente o que se constata pode ser factível. Típico dessa atitude é a filosofia da identidade: o real é bom. Originou deformações como o legalismo, a confusão entre Direito e Lei.

No entanto, temos que para os positivistas os princípios tinham função puramente garantidora da inteireza dos textos legais, servindo tão somente para suprir os vácuos normativos que as leis, por ventura, não lograram perfazer.

2.2.2 – A QUEDA DO POSITIVISMO E A ASCENÇÃO DOS PRINCÍPIOS: O PÓS POSITIVISMO

A preocupação com os direitos sociais, a crítica ao seguir de olhos fechados a lei fria escrita, a necessidade de se adequar a lei positivada à vontade social, e a ascenção dos princípios, inicia a queda do juspositivismo

Inicia-se, assim, não rechaçando as idéias anteriores, mas expandindo-as, através de pensadores como Ronald Dworkin, o pós-positivismo

Como já assinalado esta nova etapa do pensamento jusfilosófico passou a atribuir maior importância não somente às leis, mas aos princípios do direito.

Na esteira deste movimento a doutrina se formou trazendo novos conceitos de princípio, e sua distinção em relação às regras, sua normatização e caracterização.

Esta mesma doutrina se comporta como síntese dos pensamentos anteriores e como avanço ao dualismo naturalista-positivista.

Os princípios agora não são mais gerias e abstratos sem qualquer aplicação como no jusnaturalismo, ou de uso subsidiário como no juspositivismo, mas sim status de norma constitucional, atingindo o ápice do ordenamento jurídico, denotando os valores necessários trazidos pela lei maior.

È neste período que retornamos a valoração da ética ao ordenamento jurídico inserida como norma constitucional servindo como orientação ao direito como um todo.

Ronald Dworkin afirma que princípio é um padrão que deve ser observado, ou como bem explicita o Jurista Leonardo Tovar em artigo próprio, onde esclarece que os princípios são pautas de valores, que direcionam e concretizam a aplicação das normas jurídicas, podendo ser encontrados de forma expressa como implícita, enquanto as regras só podem ser expressas, enquanto as regras, quando em conflito entre si, podem expressar antinomias, enquanto os princípios não, haja vista que, como veremos com maior vagar adiante, os princípios – não se excluem de forma permanente, senão é afastada a aplicação de um deles, a depender da melhor solução a ser conferida ao caso concreto.

2.2.3 – JUS-NATURALISMO VS   JUS-POSITIVISMO VS PÓS-POSITIVISMO
Em suma:

O Jus-naturalismo é uma corrente que defende a existência de um Direito Natural  paralelo  à ordem  institucionalizada pelo  Estado, uma ordem não escrita e não promulgada  pelos homens. Entende o direito como eterno, imutável, perfeito, abstrato, universal.

A forma de justificar essa origem e de fundamentar essa existência é diversa, seja Deus, o cosmo, ou o próprio indivíduo, pois quando se trabalha com  o conceito de pessoa tem-se a consagração de outros direitos.

Por sua vez, o juspositivismo defende a tese de que todo Direito emana do Estado ou de fontes que o Estado legitima, criando a sensação da segurança jurídica que é tão necessária para as relações  sociais contemporâneas, marcadas pela complexidade, mesmo porque dá ao Direito o status de ciência, com tratamento objetivo, metodológico e técnico.

Todavia, o juspositivismo, cerceia a própria intenção da lei, já que obriga que o justo seja o que está meramente escrito, sem reconhecer os princípios maiores que estão por trás e lastreiam as normas. O fato é que o juspositivismo parece desconhecer que há situações concretas, conflitos sociais e casos difíceis que a norma geral, a lei escrita não consegue solucionar.

São nestas situações que exsurge o pós-positivismo.

Os princípios, sua normatividade e utilização, estejam eles explícitos ou não no ordenamento constitucional servem como instrumentos capazes de resolverem  conflitos  concretos.

Sendo certo que o Direito na visão pós-positivista se torna mais coerente com  o Estado Democrático de Direito por que é capaz de respeitar as diferenças e de levar em conta particularidades  inerentes ao caso concreto.

Observando que a sua existência acaba por compor a situação antes existente entre o ideal do Direito Natural e o concretismo pragmático e tecnicista do Direito Positivo, não negando a importância deste último, mas lhe dando maior alcance e flexibilização, valendo-se da razoabilidade, proporcionalidade e ponderabilidade.

2.3 – MARCO TEÓRICO: A HEGEMONIA DA CONSTITUIÇÃO

Com a necessidade da redemocratização e de se assegurar que, mesmo pelo desejo do povo, seguindo líderes populistas e populares, pudessem surgir novos estados que voltassem a romper com o desejado e novo Estado Democrático de Direito, alçou-se a Constituição ao degrau mais alto das normas que regem o Estado democrático.

Deste, modo temos que com o novo constitucionalismo a Constituição é suprema e sua posição hierárquica é superior à das demais normas do sistema, não sendo possível a existência válida de leis, atos normativos e atos jurídicos se incompatíveis com alguma norma constitucional.

Esta supremacia constitucional rege inclusive o modo de produção das demais normas jurídicas e limita delimita seu conteúdo.

Tal hegemonia só pode existir se for assegurada por diferentes mecanismos de controle de constitucionalidade, com a separação equânime de responsabilidade deste sistema de pesos e contrapesos entre os três poderes.

Parafraseando Luis Roberto Barroso, em seu artigo Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito, O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil, é justamente a hegemonia, a sua força suprema, que faz o intérprete deixar de aplicar uma norma inconstitucional a um caso concreto que lhe caiba apreciar – controle incidental de constitucionalidade – ou fazer o Supremo Tribunal Federal paralisar a eficácia, com caráter erga omnes, de uma norma incompatível com o sistema constitucional (controle principal ou por ação direta).

Enfim, da junção de determinadas mudanças no “ver” do novo direito constitucional, como a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova hermenêutica, resulta um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito.

3 – ATIVISMO JUDICIAL

3.1 – DEFINIÇÃO

Por óbvio, que analisando todos os marcos acima mencionados e os fenômenos neles descritos, se ilumina o Poder Judiciário como protagonista na defesa dos princípios que ainda que não escritos, sustentam o Estado Democrático de Direito.

O ativismo judicial se refere, deste modo, a expansão dos poderes de legislar e executar leis do poder judiciário, como se partíssemos para uma transferência de atribuições dos Poderes Legislativos e Executivo ao Judiciário, isto é, uma politização da justiça ou judicialização da política.

Autores como Ran Hirschil definem esta progressiva transferência de poderes decisórios das instituições políticas representativas, para o Poder Judicário com o termo Juristocracia.

Constituem exemplos de judicialização da política, dentre outros tantos: a judicialização do processo eleitoral, inclusive com decisões acerca de quem deve ser empossado em caso de afastamento por decisão judicial do governador democraticamente eleito como acontece no Brasil, questões de segurança nacional e combate ao terrorismo nos EUA, questões sobre o caráter secular do Estado e sua separação da religião na Turquia e etc.

O termo ativismo judicial foi cunhado pela primeira vez pelo jornalista americano, Arthur Schlesinger.

Por sinal, foi justamente os EUA o país que mais usou e abusou deste fenômeno, tanto para o bem, quanto para o mal.

O jurista Luiz Flávio Gomes cita que existem duas espécies de ativismo judicial, quais sejam:

– o inovador, onde o juiz cria uma nova norma ou direito de forma nova e original, e,

– o revelador, onde por intermédio da análise de princípios constitucionais, muitas vezes não escritos, ou em razão de uma lacuna em uma determinada norma, o juiz cria a regra, o direito ou a norma.

Todavia, como já dito aqui há também o ativismo judicial que incorre na invasão pelo judiciário da esfera executiva, como podemos ver no caso da Raposa Serra do Sol, onde foi determinada a fiscalização da retirada dos arrozeiros das terras indígenas sob a supervisão de observadores enviados pelo próprio Supremo.

Logicamente, o ativismo inovador se torna mais incongruente frente ao déficit democrático que carregam os membros do poder judiciário em sua figura, uma vez que seu cargo não tem origem em um processo de escolha democrática.

Deste modo, são parcas de legitimidade tais decisões, diferentemente daquelas que surgem no ativismo revelador, de onde se extrai no mínimo uma base de princípios ou garantias constitucionais ou na complementação de uma norma vaga e imprecisa, dentro de valores que a sociedade comunga.

Pode parecer repetitivo, mas é sempre bom lembrar, que o poder Judiciário é um Poder do Estado e o Estado brasileiro é uma república federativa, é um estado democrático de direito, que tem como princípios básicos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a livre iniciativa, o trabalho como instrumento de inserção social, a família como célula deste Estado, a pluralidade política e que todo poder deve vir do povo diretamente, ou através de seus representantes.

Este estado tem como fim a construção de uma sociedade livre e justa, sem pobreza e zelando pela igualdade de seus cidadãos.

O judiciário como Poder parte deste Estado deve zelar por isto e pelo Governo das leis e não dos Homens, que é o governo da democracia.

No momento em que qualquer um dos poderes perder de vista a legalidade, perder-se-á a democracia.

3.2 – CENÁRIO

Nunca é demais lembrar que o ativismo judicial como veremos mais a frente neste estudo, encontra terreno mais propício para seu crescimento com o enfraquecimento de pelo menos um dos outros três poderes da República, o que aumenta mais a atenção no ativismo judicial que deve agir observando os princípios e garantias  constitucionais.

Note-se que a interferência do judiciário sobre, por exemplo, as prerrogativas do legislativo, foi recentemente debatida quando do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, das decisões do Tribunal Superior Eleitoral  sobre fidelidade partidária ou no caso do direito de greve dos servidores públicos, que estava aguardando há mais de vinte anos uma decisão do Congresso que não veio.

Importante afirmar que o Supremo Tribunal Federal dispõe de mecanismos constitucionais para fazer valer sua força e o ativismo judicial através de instrumentos constitucionais como:

– a Ação Declaratória de Constitucionalidade (EC 3/93 – art.102, I, “a”, 2ª parte e §4º. do art.103 da CF – Lei n. 9868/99), que é uma das formas de exercício de controle de constitucionalidade concentrado,

– a Ação Direta de Inconstitucionalidade (art.102, I, “a” da CF), que é o instrumento de controle direto de constitucionalidade das leis e atos normativos,

– a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, onde se requer ao Supremo a aplicação de normas constitucionais que não estariam sendo cumpridas, esta argüição foi instituída em 1988 pelo parágrafo 1º do artigo 102 da Constituição Federal, posteriormente regulamentado pela lei nº 9.882/99. Sua criação teve por objetivo suprir a lacuna deixada pela ação direta de inconstitucionalidade, que não pode ser proposta contra lei ou atos normativos que entraram em vigor em data anterior à promulgação da Constituição de 1988,

– o Mandado de Injunção (art.5º., inc. LXXI da CF) que é uma ação em que se pede ao supremo para decidir assuntos que o congresso não conseguiu fazer leis e se assemelha a ação direta de inconstitucionalidade por omissão,

Há também outros instrumentos que não tem natureza jurídica de ação ou remédio constitucional, mas que também servem para o incremento desta judicialização da política, tais como: o amicus curiae, a aduiência pública, a súmula vinculante e a repercussão geral.

Corroborando com a tese de enfraquecimento de um Poder em detrimento de outro, o que se observa hoje é um contexto e um momento em que o significado de separação de poderes parece estar confuso e sem valor, pois assistimos a completa omissão dos poderes executivos e legislativos frente a assuntos que poderiam jogar a opinião pública contra eles, deixando para o judiciário e seu déficit democrático a solução de assuntos graves já que não dependem de eleição para manterem seus cargos e empregos.

O que se tem também hoje é uma luta entre poderes por ganhos, tentando sempre a equiparação, e para isto funciona a igualdade entre eles e magistrados atuando como legisladores e o Executivo legislando por meio de infindáveis medidas provisórias.

Perde-se deste modo todo o sistema de pesos e contrapesos.

Tal cenário é de tal modo aparente, que não se faz necessário nenhum estudo especial sobre direito, bastando a simples leitura diária de um periódico, assistir ao noticiário da TV ou acessar a internet.

Neste país já se fala muito no ativismo judicial, seja quando do deslinde aqui já citado do julgamento Raposa Serra do Sol (demarcação de terras indígenas), em razão das dezenove medidas sugeridas pelo Ministro Carlos Alberto Direito para que se implementasse a decisão daquele órgão, seja pela imposição da fidelidade partidária, ou a equiparação com a regulação para a iniciativa privada do direito de greve no serviço público, seja no legislar da súmula vinculante que proibiu o nepotismo, seja na decisão do uso restrito das algemas.

Não se pode, no entanto, se confundir o acesso ao judiciário que a todos é permitido em razão de lesão ou ameaça a um direito com a intromissão do Judiciário na função legislativa ou executiva.

Uma coisa é assegurar o Supremo o que a Constituição prevê quanto a determinado direito e este o garante ao cidadão que o procura com uma ação outra é a inovação de lei ou direito não existente, inovando o ordenamento jurídico

Assim, é preciso analisar caso a caso.

Por fim, segundo Luiz Carlos Barroso, as razões de estar emergindo o ativismo judicial no Brasil são a nova composição do STF por Ministros bastante preocupados com a concretização dos valores e princípios constitucionais e a crise de funcionalidade do Poder Legislativo que estimula tanto a emissão de Medidas Provisórias pelo Executivo como o ativismo judicial do Judiciário, e sendo certo que todo poder quando não exercido ou mal exercido deixa espaço a ser preenchido.

4 – ATIVISMO JUDICIÁRIO E O ESTADO DEMOCRÁTICO DIREITO

4.1- FATORES POSITIVOS

A professora Giselle Cittadino entende que o vínculo entre democracia e ativismo judicial, que vem sendo designado como judicialização da política, é uma expansão do poder judicial que deve ser vista como reforço da lógica democrática.

Segundo ela, esse processo de aumento da ação judicial por qualquer aspecto em que seja analisado, seja como fenômeno da normatização de direitos, ou historicamente como transição pós-autoritária com edições de constituições democráticas, ou ainda reforço das instituições de garantia do estado de direito (MP e magistratura), não representam qualquer incompatibilidade com um regime político democrático, pois ainda que tal ativismo venha a polemizar com o princípio da separação dos poderes e da neutralidade política do Judiciário, se mostrando verdadeira inovação no espaço público, tal fato não conduzirá à transformação dos tribunais em regentes republicanos das liberdades positivas dos cidadãos conforme suas próprias palavras.

O ativismo judicial é, na verdade, simples hermenêutica dos valores constitucionais que tem origem nos anseios do povo e a concretização destes anseios por decisões judiciais não contraria o império da lei ou os fundamentos da democracia.

Na verdade, o ativismo judicial vem reforçar a democracia e sustentar o Estado Democrático de Direito, observando a Constituição posta e os princípios que a regem, sendo de grande utilidade, ainda mais, se conseguem servir para sustentar a inércia ou incapacidade momentânea de algum Poder.

Ora, a partir do momento que se tem uma interpretação constitucional que se baseia em valores maiores e que servem de lastro a Constituição da República, as diferenças entre os tutelados tendem a desaparecer, sumindo assim os poderes econômicos e as relações assimétricas de poder que residem nas democracias contemporâneas.

A corte constitucional deve ser protetora de um processo legislativo democrático de formação de opinião zelando pelas vontades políticas e pela inclusão de todos os cidadãos como legisladores dos princípios em que vão se basear.

Um cidadão que consegue se enxergar como detentor e destinatário de direitos e autor destes mesmos direitos, se reconhece como ser livre e igual dentro da sociedade a qual pertence.

Os defensores do ativismo judicial entendem que tal fenômeno não só não contraria o estado democrático de direito como lhe é um meio de reavivamento e sedimentação.

Entendem assim, pois acham determinante a crescente busca pelo judiciário para que sejam asseguradores direitos individuais e coletivos, como forma de maior participação política da população no processo político, sendo certo que a judicialização da política evoca a decadência do constitucionalismo liberal que só visava o privatismo e a crescimento de uma filosofia de maior igualdade entre os homes com enfoque na dignidade da pessoa humana.

As constituições das presentes democracias estão a exigir dos seus intérpretes uma hermenêutica mais construtivista dos princípios que as regem principalmente no que tange aos direitos fundamentais.

Todavia, esta construção interpretativa, mesmo que traga em si uma dimensão criativa, como sói ocorrer em toda hermenêutica, não tem o poder de se tornar um risco para a tripartição dos poderes ou , violação da deliberação pública dos cidadãos de um Estado.

A decisão política que é tomada pela Corte Suprema só se efetivará, segundo alguns autores, se convencer os cidadãos em sua maioria, devendo serem ouvidos todos aqueles que dela discordam e só se manter enquanto os próprios cidadãos a apoiarem.

Com o ativismo judicial a comunidade de intérpretes da constituição cresce e chega a todos os cidadãos.

O que se quer na verdade é uma jurisdição constitucional cada vez mais afinada com o regime democrático, e para isso deve se entender a possibilidade da submissão das leis a um rigoroso escrutínio judicial, sem que isto signifique sua invalidação, mas tão somente a profunda investigação judicial de sua validade para se saber se estas não são prejudiciais à democracia.

Veja que de todos os instrumentos que existem para que nossos juízes e tribunais possam conceber uma atitude criativa judicial tem uma comunidade própria de autores, como os partidos políticos, os governadores, os legislativos,o ministério público, as associações de níveis federais dependendo de cada caso.

Afinal qual é o problema de todo ativismo judicial se observarmos do ponto de vista democrático e sabendo que a legitimidade do judiciário (pelo menos dos Tribunais Superiores) é indireta?

A resposta está justamente em se tomar decisões que venham contra a vontade do povo, que por sua vez é representado pelo legislativo.

E o que ocorre é que se o legislativo é omisso ou incompetente, ou ainda, não representa a vontade da Constituição que é a Suprema defensora do Estado Democrático de Direito, nada mais correto do que o judiciário atuar como moderador destes anseios, desde que baseando sua decisão em princípios claros que mesmo não escritos na constituição estão nela subentendidos.

Afirma-se que as decisões judiciais são democráticas na medida em que seguem aquilo que foi aprovado pelo legislador, principalmente o constituinte e os princípios que os fizeram redigir a lei máxima do país.

Sempre que o Poder Judiciário inova o ordenamento jurídico, criando regras antes desconhecidas, invade a tarefa do legislador, ou seja, se intromete indevidamente na função legislativa, e não é isso que pretende o ativismo judicial, mas sim uma interpretação mais democrática da constituição elevando o papel dos princípios na formação das decisões judiciais.

Nunca se pode olvidar que o maior exemplo de democracia veio de uma decisão ativista judicial, quando a Suprema Corte Americana em 1954, no caso Brown x Conselho de Educação, acabou com a segregação racial nas escolas.

Outras tantas decisões também tiveram um relevante peso para a democracia como em 1966, a sentença do caso Miranda x Arizona que obrigou os policiais a dizer aos presos no momento da prisão quais são seus direitos e em 1973, a decisão do processo Roe x Wade que legalizou o aborto.

Segundo Luiz Roberto Barroso, em seu artigo denominado: Judicialização, Ativismo Judicial E Legitimidade Democrática”, existem três grandes objeções que são opostas ao ativismo judicial no Brasil, quais sejam: os riscos para a legitimidade democrática, a politização indevida da justiça e os limites da capacidade institucional do Judiciário.

Todavia, ainda segundo o autor, nenhuma delas infirma a importância de tal atuação, mesmo tendo de ser consideradas com toda atenção tal a seriedade das críticas.

Quanto aos riscos sustenta o autor que o Judiciário como guardião da Constituição deve fazê-la valer, sempre em respeito aos direitos fundamentais e aos valores e procedimentos democráticos, inclusive e, principalmente, em face dos outros Poderes, sendo certo que a objeção de uma eventual atuação contramajoritária, nessas hipóteses, se dará a favor da democracia.

Ainda, segundo o autor, o Judiciário, mais especificamente o Supremo Tribunal Federal, deve acatar as decisões e caminhos legítimos tomados pelos representantes do legislativo, sendo deferentes com a razoabilidade da discricionariedade técnica usada pelo administrador, e incentivar uma cultura bem como disseminar uma cultura de respeito aos precedentes, zelando deste modo, para a integridade, segurança jurídica, isonomia e eficiência do sistema.

Finaliza o insigne professor afirmando que as decisões do judiciário devem respeitar sempre as fronteiras procedimentais e substantivas do Direito: racionalidade, motivação, correção e justiça, e que o ativismo judicial, tem sido parte da solução, e não do problema.

4.2 – FATORES NEGATIVOS

O conservador Ministro da Corte Suprema dos Estados Unidos da América, Antonin Scalia, quando questionado acerca do papel do juiz na interpretação do texto constitucional respondeu exatamente o seguinte:

“Eu não acredito nisso. Você não pode ter uma democracia sem a palavra escrita. O único jeito de a sociedade ter a sua vontade reconhecida é através da palavra escrita, que ela adotou em estatutos ou na Constituição, através de seus representantes legislativos. Se você quer manter a democracia, o trabalho do juiz é dar à lei uma justa interpretação, ser fiel ao que o povo escolheu, e não ao que o magistrado pensa ser a melhor ideia para um caso específico. Esse não é o papel do juiz. Meu trabalho é dar uma justa e honesta interpretação à Constituição dos Estados Unidos.”

Ainda quando indagado sobre a contribuição do ativismo judicial para a democracia e o estado democrático de direito o mesmo ministro:

“Os juízes sabem o que é melhor para a sociedade? Os juízes são o segmento mais aristocrata da sociedade. Eles não são homens do povo. Se você quer saber o que o povo quer e pensa, vá ao Legislativo e não para um tribunal. A única coisa que os juízes sabem é o que eles acham que é melhor para o povo”.

Não precisamos ser grandes intérpretes para concluir que a vontade do povo só pode ser expressa por seus representantes e que se eles são omissos, incompetentes, ou qualquer coisa que o valha, são e sempre serão a cara de quem os escolheu por voto direto, no caso deste país.

Só se realiza a plena democracia ao se aceitar as agruras que dela possam surgir, em decorrência das características do povo que escolhe seus representantes e pronto!

Recentemente, este mesmo juiz considerado um ícone do pensamento conservador americano na Suprema Corte dos Estados Unidos e outro ministro que é, e se autointitula, um liberal, o juiz Stephen Breyer, foram protagonistas de um debate público sobre atuais contenciosos que permeiam o debate constitucional dos EUA, como aborto, religião e pena de morte.

Os dois são claramente representantes dos antagonismos da Suprema Corte, mas foram uníssonos na condenação do  ativismo judicial.

Tratando o tema inclusive como se fosse uma ofensa, pois em determinado momento um jornalista quis incendiar o debate perguntando a Scalia se ele considerava o juiz Breyer um ativista, no que Scalia respondeu com ironia:

“Eu jamais diria isso na frente dele”.

Ambos são doutrinadores e já escreveram livros sobre suas filosofias de interpretação constitucional.

Breyer, entende que a constituição é um ser vivo, e sua hermenêutica não deve priorizar tão somente a interpretação literal da linguagem das leis, sobretudo quando as palavras são ambíguas ou incorporam um valor que só pode ser aplicado em circunstâncias específicas.

Scalia, por sua vez, uma interpretação que leve em conta o pensamento daqueles que escreveram a constituição e a força das palavras em relação a época em que foram escritas. Uma espécie de volta a situação em que se originou a constituição.

Interessante notar que tal debate entre os dois ministros se deu durante a semana em que se discutiu naquela Suprema Corte o polêmico caso das cotas raciais que trata da mais importante discussão sobre integração racial promovida no país nos últimos 20 anos.

Este preâmbulo à crítica ao ativismo judicial pretende demonstrar que, justamente no berço onde o mesmo nasceu e tomou vulto, dois dos nove juízes da Suprema Corte, mesmo sendo um representante do pensamento liberal e outro do pensamento conservador, são contrários ao ativismo judicial como forma de democracia.

Interessante, neste contexto, lembrarmos que a ponderação entre princípios é um meio utilizado por intérpretes da constituição para o exercício do ativismo judicial, e quanto a este meio, especificamente, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Grau afirma: “É bem verdade que a certeza jurídica é sempre relativa, dado que a interpretação do direito é uma prudência, uma única interpretação correta sendo inviável, a norma sendo produzida pelo intérprete.” [1]

Ora, é claro que ponderação de princípios pressupõe ponderação de valores, e estes últimos são mutáveis conforme o tempo a sociedade, a história e etc.

Neste ponto, volta o Ministro, citando Habermas, que o direito moderno é racional, deixando de lado um caráter aleatório de decisões, por uma previsibilidade e calculabilidade, e que é essa racionalidade que desaparece sempre que os juízes operam a ponderação de valores, pois enquanto uma corte constitucional adotar a teoria da ordem de valores e nela fundamentar suas decisões, aumentarão os riscos de juízos irracionais, uma vez que os argumentos funcionalistas prevalecem neste âmbito sobre os normativos.

Outro jurista reconhecido, o procurador de Justiça do Rio Grande do Sul Lênio Streck, que volta e meia é lembrado para ocupar um cargo na cúpula do Judiciário, em entrevista ao site Consultor Jurídico, cuja chamada: Ativismo judicial não é bom para a democracia, é extraída de uma frase falada na entrevista, critica o ativismo judicial, ligando-o à morosidade da justiça.

Assevera o Procurador que a ânsia do juiz de ir além do que diz a lei e fazer prevalecer a sua consciência, e isto leva a decisões contraditórias que acabam por emperrar o judiciário.

Para Lênio Streck: “Os juízes, que agora deveriam aplicar a Constituição e fazer a filtragem das leis inconstitucionais, passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Saímos da estagnação para o ativismo.” A isso, o procurador dá o nome de “Justiça lotérica”.

Outra crítica voraz que faz o ilustre Procurador de Justiça é que caímos em uma espécie de pan-principiologismo. Usando o judiciário de uma construção de princípios quando não concorda com a lei ou com a Constituição.

De fato o que podemos observar é que estamos sobre uma era de prevalência de princípios, e que por si só isto não seria problema se não viesse a transformar o Direito em um império de decisões baseadas na consciência individual de cada julgador.

A verdade é que como já dito, a inércia dos outros poderes, a demanda por mais leis e pela realização imediata de direitos junto ao Judiciário tem conseqüências cada vez maiores, e com isso, tudo se judicializa.

Trata-se o judiciário como o último bastião de se conseguir o que lhe é devido, e o cidadão prefere ingressar em juízo, ao invés de se mobilizar e buscar seus direitos por outras vias democráticas.

Recentemente, houve uma grita contra a manutenção do Presidente do Senado no cargo e nada se fez, restando aos partidos políticos tentarem em juízo retirar-lhe o cargo.

É como dito a judicialização de tudo.

O que o Procurador Lenio Streck chama de Justiça lotérica é a desatenção e falta de comprometimento dos julgadores com as determinações constitucionais e, ainda, com a integridade e a coerência do Direito.

Sob o argumento de lei aberta, toma-se decisões de conveniência ou com base em argumentos de política, de moral ou de economia.

Veja que sabe-se que cada juiz tem convicções pessoais e ideologia própria, mas isso não significa que a decisão possa refletir esse subjetivismo. O juiz precisa usar uma fundamentação que demonstre que a decisão se deu por argumentos de princípio, e não de política, de moral ou convicções pessoais. A moral ou a política não corrigem o Direito. Juiz nenhum pode pensar assim. Haverá coerência se os mesmos princípios que foram aplicados nas decisões o forem para os casos idênticos. Aí sim estará assegurada a integridade do Direito.

3 – CONCLUSÃO

A verdade é que hoje o poder judiciário segundo seus próprios membros e de muitos doutrinadores exerce um poder moderador, visando equilibrar a tripartição dos poderes.
Através do controle de constitucionalidade abstrato o Poder Judiciário, tem sistematicamente decidido sobre questões de diversas naturezas.

Importante observar que quando se relaciona o surgimento do ativismo judicial com a decadência do constitucionalismo liberal e da política neo-liberal, estamos voltando a uma visão mais humanista e social, preservando princípios basilares de um estado que são representados por sua Constituição e, principalmente, realçando axiologicamente os direitos fundamentais, mais especificamente aqueles que dizem respeito à dignidade da pessoa humana.

Neste ponto, a deficiência legislativa ou a má utilização de instrumentos políticos que possam abalar tais direitos e princípios são objeto dos Tribunais que com o ativismo judicial protegem valores tão importantes para a sociedade.

Com o advento do pós-positivismo também não se pode querer que o Poder Judiciário desconsidere as repercussões sociais e política de suas decisões.

O déficit democrático com certeza é um dos grandes obstáculos ao ativismo judicial, afinal por melhores que sejam as cabeças presentes no Supremo Tribunal Federal, os temas que hoje por eles são decididos estão afastados do povo, já que nenhum deles foi eleito democraticamente e não representam a vontade de uma maioria.

Pergunta-se se o Supremo, grande personagem deste ativismo judicial, em razão deste déficit pode decidir, legislar, ou concentrar tais poderes em detrimento dos outros poderes ou até dos magistrados monocráticos ou tribunais estaduais que estão bem mais próximos dos jurisdicionados.

Uma crítica contundente ao exagero do Supremo ao ativismo judicial se refere à edição da súmula vinculante n. 13, que diz respeito ao nepotismo, uma vez que ela não se ateve a explicitar o entendimento consolidado pela Corte, mas sua redação evidenciou o impróprio caráter legislativo da súmula.

Ainda que tal súmula venha ao encontro dos anseios da sociedade, tamanho Poder dado a não representantes do Povo, e na verdade representantes de uma elite econômica e cultural do País, pode ser um instrumento que se volte contra a própria democracia.

Por enquanto, com a desconfiança da sociedade em relação aos Poderes executivo e legislativo, vem sendo o judiciário o poder em que o povo vem depositando suas esperanças.
Com a presença do Ministro Gilmar Mendes a frente do Supremo temos talvez um dos mais ativistas dos Tribunais Superiores do mundo.

O que nos leva a uma percepção terrível em que temos Magistrados não eleitos, que por vezes galgaram os cargos em que se encontram em trocas políticas não muito éticas, e que decidem questões fundamentais para o rumo do país de da população que deveria ter sido no mínimo consultada.

É bom que percebamos que o berço do ativismo judicial, é o maior exemplo de que tal fenômeno pode vir a ser de grande utilidade para a democracia, bem como ser capaz de trazer enormes prejuízos, como no caso em que a Suprema Corte Norte-Americana durante a Era Roosevelt, declarou inconstitucionais reformas sociais que se mostravam indispensáveis à recuperação econômica do país, após a quebra da Bolsa de NY, emprestando seu viés capitalista liberal a uma situação que necessitava a ingerência do Estado.

Esta decisão que bem resume e consagra o ativismo judicial da Suprema Corte foi um enorme erro do judiciários daquele país, pois, à revelia dos ramos eleitos pela população, ainda durante a Era Roosevelt, declarou inconstitucionais reformas sociais que se mostravam indispensáveis à recuperação econômica do país, após a quebra da Bolsa de NY.

Para muitos, esta (ativista) decisão da Suprema Corte foi um dos maiores erros judiciários da história do país.

Lógico, que também o ativismo da Suprema Corte Norte-Americana pôs fim à segregação racial em escolas públicas e trouxe outras benfeitorias do ponto de vista do crescimento da civilização americana.

O fato é que o ativismo judicial pode assumir um colorido diverso dos anseios populares, ou até contrários aos interesses do país.

Hoje o Brasil está diante da Corte Suprema mais ativista do mundo, decidindo, desde a antecipação terapêutica do parto (ou aborto, a depender do ponto de vista) em feto portador de anencefalia (ausência de cérebro) e demarcação efetuada pelo Ministério da Justiça da reserva indígena “Raposa do Sol”, até o nepotismo, sem que se saiba exatamente se aqueles a quem o povo escolheu fariam leis no exato direcionamento das decisões do STF.

Este país se encontra em posição complicada pela inércia ou incompetência de nosso legislativo e o ativismo judiciário onde está presente o déficit democrático a abalar-lhe a legitimidade, e entre os acertos e erros dos ministros que em nada representam o povo.

Se por um lado um magistrado não pode ser mero aplicador de leis, e que os princípios ainda que não escritos são maiores que muitas leis positivadas, pois neles se baseiam a Constituição; por outro, o que se vê daqueles que conhecem o judiciário a fundo e as origens dos ministros, bem como suas carreiras e chegada ao Supremo, é que devemos separar do ente jurídico e do pensamento jurídico, o cidadão e o eleitor que não votou em nenhum deles para os representar, sendo certo que os aplausos a algumas decisões que foram ao encontro dos anseios populares, não valem qualquer decisão por singular que seja contrária a vontade da grande maioria da população.

Note-se que aqui se fala de posição política e não jurídica, mesmo porque este é o entendimento sobre o ativismo judicial ou a judicialização da política.

Independente, no entanto, de qualquer posição, caberia ao legislativo e ao executivo tais decisões, sendo no mínimo terrível, que os outros poderes lavem suas mãos.

Outro exemplo que em breve ajudará o Presidente da República em “uma lavagem de mãos” será a decisão acerca da extradição do “terrorista” italiano, uma vez que o Ministro Gilmar Mendes entende que o Supremo não deve somente dar seu entendimento sobre o caso deixando a critério do Presidente extraditar ou não o estrangeiro, e sim decidir e executar a decisão ele mesmo.

Ora, segundo o Ministro Marco Aurélio, que pediu vista dos autos, o STF também deve decidir se com a aceitação da extradição, a decisão final sobre a situação do italiano deve ser repassada ao presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

No momento, a discussão sobre a obrigação do presidente da República de extraditá-lo está em aberto, pois o voto do Ministro Cezar Peluso, relator do caso Battisti, foi que se o Supremo decidir pela extradição e o Presidente Lula se quedar inerte, fica sujeito a processo por crime de responsabilidade.

Há dúvidas se a competência seria do presidente Lula. O procurador-geral da República, o Roberto Gurgel, por exemplo, defendeu que o presidente Lula, como chefe de Estado e de governo é responsável pela condução das relações internacionais brasileiras e tem garantido na Constituição Federal o direito de escolher se envia ou não Battisti para a Itália.

Durante o julgamento no STF, o relator do caso, ministro Cezar Peluso, discordou de Gurgel e disse que o presidente Lula deve encaminhar o ex-militante obrigatoriamente à Itália.

Independente da questão o que se nota é que em alguns casos, não necessariamente o acima citado, não se sabe se a população consultada ou nossos representantes no congresso tomariam as mesmas decisões, seja a favor do um ou outro pensamento, mas com certeza a democracia se sentiria mais prestigiada se assim fosse, pois pro bem ou pro mal quem decidiu foi quem o povo escolheu.

O fato é que se uma aplicação do direito exaustivamente normativa e racional é totalmente utópica e equivocada, igualmente disparatada é a idéia de livre criação do direito, da rebelião do juiz contra a lei ou da interpretação ilimitada da norma.

Foram muitos anos para que se levasse à consolidação de textos legais que gerassem um direito escrito e confiável sem sobressaltos àqueles a quem o Poder Judiciário socorre, para que, de uma hora para outra, através de um mecanismo que seria em princípio bom para democracia sejam rasgados códigos sejam eleitos princípios inventados de última hora.

O Poder Judiciário é um dos pilares da democracia moderna  e deve participar dos  assuntos públicos, contando com a competência normativa necessária e suficiente para determinar a conduta de outros, incluindo-se entre os que devem obediência às suas decisões não somente o cidadão, senão também o próprio poder que manda. E isso, por si só, já deveria implicar uma férrea necessidade de controle.

Agora, temos um caso clássico na situação de Honduras, em que o Presidente deposto insistiu em um plebiscito acerca de um terceiro mandato, mesmo contrariamente à corte Suprema de seu país e seu legislativo, tendo sido deposto por romper com os princípios e cláusulas pétreas da constituição, mas que na verdade o que se queria era uma consulta popular sobre o tema.

Ora, não foi assim que nasceu o ativismo judicial? Quando para evitar um novo surgimento de ditadores fascistas que com popularismo convencessem sua população a “espontâneamente” saudar seu governante eterno?

Chávez e outros tantos governantes da América latina usam o povo para justificar a mudança democrática dos princípios já estampados na Constituição.

A verdadeira intenção do direito é a de expressar e realizar historicamente as expectativas normativas e culturais de uma comunidade de indivíduos. Essa, aliás, a razão pela qual o princípio da segurança jurídica, que assegura a previsibilidade (formal e substancial) das normas como ordenadoras das condutas humanas, leva também à manutenção da preeminência da lei em todo e qualquer processo de toma de decisão jurídica.

O ativismo, então, surge como no caso de Honduras para proteger o povo dele mesmo.

Todavia, o ativismo mau usado também pode se virar contra o próprio povo e a democracia.

Assim sempre será útil recordar que o ilimitado ou descontrolado uso do poder é, depois de tudo, a essência da tirania. Os destinos de um povo não podem ser decididos por um grupo de “inovadores” juízes “ativistas”, especialmente se exercido por meio de um poder que sequer é capaz de exigir o cumprimento ou fazer cumprir a Constituição em benefício de seus próprios membros.

5. BIBLIOGRAFIA PRELIMINAR

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[1] Revista Justiça e Cidadania, página 17, Edição 108 – Julho de 2009

O PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS E A INTERRUPÇÃO EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO PELO CONSUMIDOR – FREDERICO IVAR CARNEIRO


INTRODUÇÃO

Iniciamos o presente trabalho com duas indagações: o princípio da continuidade do serviço público, assegurado pelo art. 22 do Código de Defesa do Consumidor, deve ser mitigado, ante a regra do art. 6º, § 3º, II, da Lei nº 8.987/95, que prevê a possibilidade de interrupção do fornecimento de água ou energia elétrica, por exemplo, quando, após aviso, permanecer inadimplente o usuário? Isto é levar em consideração o interesse da coletividade?

Podemos justificar que a interrupção no corte de energia elétrica ou no fornecimento de água tem como norte, resguardar a continuidade do serviço, que restaria ameaçada justamente por onerar a sociedade, levando esta a arcar com o prejuízo decorrente de todos os débitos?

Aqui trataremos da possibilidade de interrupção da prestação dos serviços públicos, passando pelos princípios constitucionais, pelo conceito de serviço público essencial, fazendo menção ainda, à Lei n. 8.987/95, que trata do regime de concessão e permissão, notadamente no artigo 6º, § 3º, incisos I e II, que prevê as duas situações em que é legítima sua interrupção.

Daremos ênfase também, aos atributos dos serviços públicos e a sua relação com o Código de Defesa do Consumidor, o fator essencialidade e continuidade, com destaque das obrigações impostas ao ente público ou às concessionárias tendo em vista a relevância do serviço que prestam, bem como, o significado e o alcance da continuidade do serviço público para a sociedade.

Por derradeiro, consignamos que o estudo proposto também abordará os argumentos despendidos pela corrente favorável e contrária ao corte no fornecimento diante do inadimplemento do usuário.

1 SERVIÇO PÚBLICO

1.1 Conceito e Classificação

Ao conceituar serviço público no Direito brasileiro sua doutrina não se apresenta de forma unânime. Inúmeros aspectos são considerados na formação de seus elementos constituintes, seja pela variedade de aspectos que podem ser levados em conta para a sua conceituação, quer seja, pela necessidade de elevar um dado elemento constitutivo, privilegiando assim uma determinada situação vivenciada na sociedade.

Maria Sylvia Zanella di Pietro, aponta dois sentidos, aos quais a noção de serviço público deve ser adotada: “o conceito de serviço público em sentido amplo e o conceito de serviço público em sentido restrito” [1].

No que tange ao conceito de serviço público em sentido amplo importa trazer à colação o do insigne mestre José Cretella Júnior, onde assevera que o serviço público é: “toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico do direito público”.[2]

Na mesma senda, Hely Lopes Meirelles, adotando o sentido amplo de serviço público assim conceitua: “serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado”.[3]

Noutro vértice, o conceito de serviço público em sentido restrito parte da distinção entre atividade jurídica e atividade social exercida pelo Estado, ou seja, é na atividade social que se situa o conceito de serviço público, onde há um Estado voltado ao atendimento dos interesses coletivos e bem estar social através do fornecimento de serviços essenciais aos particulares.

Considerando esse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua:

“Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestados pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo”.[4]

No mesmo diapasão, Maria Sylvia conceitua serviço público como

“toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”.[5]

Pois bem, após a apresentação dos dois conceitos acima, podemos concluir que no serviço público, deve ser considerado, fundamentalmente, o atendimento pelo Estado das necessidades coletivas, seja através da ação própria estatal ou por meio de empresas concessionárias, permissionárias ou outras que forneçam serviços indispensáveis ao bom desenvolvimento social.

Visando o atendimento das necessidades de interesse coletivo, a Lei 8.078/ 90, cuidou em seu capítulo IV, dos serviços públicos, subordinando-os às regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor.

Quanto à classificação dos serviços públicos, Hely Lopes Meirelles subdivide-os em públicos; de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado; administrativos e industriais; e “uti universi” e “uti singuli”, levando-se em consideração a essencialidade, a adequação, a finalidade e os destinatários dos serviços.[6]

Segundo a classificação do ínclito mestre, serviço público propriamente dito “visa satisfazer necessidades gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e desenvolver-se como tal”; e serviço de utilidade pública “objetiva facilitar a vida do indivíduo na coletividade, pondo à sua disposição utilidades que lhe proporcionarão mais conforto e bem-estar”.

Não vislumbramos, ousando discordar do eminente administrativista, necessidade em diferenciar serviços públicos e de utilidade pública, tendo em vista que ambos atendem necessidades gerais e essenciais da sociedade. Não concordamos que serviços como transporte coletivo e energia elétrica apenas facilitem a vida do indivíduo na coletividade.

Ora, os serviços reconhecidos como essenciais não possuem uma enumeração exaustiva e, conseqüentemente, a classificação dessa espécie de serviços é variável, admitindo-se apenas vaga classificação e exemplificação dos serviços assim reconhecidos, sob o fulcro da essencialidade que lhe são inerentes para o bem-estar do homem.

1.2 O Princípio da Eficiência Administrativa e a Inclusão dos Serviços Públicos no Código de Defesa do Consumidor.

O Código Consumerista ao dispor sobre os serviços públicos em geral em seu § 2º, do artigo 3º, incluindo como fornecedor a pessoa jurídica pública, artigo 3º, caput, trata do fornecimento de serviços públicos pelo Estado em benefício da coletividade, verdadeiros consumidores.

Ante a existência de tais normas, o artigo 22 do CDC, impõe, de forma cogente, a obrigação do ente público de fornecer aos consumidores serviços públicos “adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”.

A inclusão desse dispositivo legal protetivo aos consumidores dos serviços públicos se deu para atender aos ditames do Princípio Constitucional da Eficiência da Administração Pública.

Para o maior administrativista, Hely Lopes Meirelles, “o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”.[7]

Ao levar a noção da eficiência para os serviços públicos tutelados pelo CDC, têm-se que os serviços prestados pela Administração Pública devem cumprir sua finalidade no caso concreto, não bastando a mera adequação ou disponibilidade do serviço público oferecido.

Luiz Antônio Rizzato Nunes, preceitua: “a eficiência é um plus necessário da adequação. O indivíduo recebe serviço público eficiente quando a necessidade para a qual ele foi criado é suprida concretamente. É isso que o princípio constitucional pretende”.[8]

Da mesma forma, a noção de eficiência também fora prevista expressamente na Lei n. 8.978/95, que disciplina o regime de concessão e permissão dos serviços públicos, considerando como serviço adequado, estabelecendo como regra básica para concessão ou permissão, o adequado e pleno atendimento dos usuários.

É neste sentido que o princípio da eficiência deve alcançar no campo da Administração Pública, obrigando não só o ente público, mas também aqueles concessionários e permissionários, o respeito aos contornos conferidos pela lei, objetivando, que o serviço púbico disponibilizado, possa atingir plenamente os efeitos esperados pelos usuários ou consumidores.

2 DO SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL.

2.1 Do conceito e da concepção do serviço público essencial

O Código de Defesa do Consumidor é silente quanto à caracterização dos serviços públicos essenciais. A Lei 7.783 de 28 de junho de 1989, conhecida como “Lei de Greve”, em seu art. 11, parágrafo único, consigna que “são necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população”. Importa aduzir, portanto, que os serviços essenciais são aquelas atividades imprescindíveis à satisfação das necessidades inadiáveis da comunidade.

Quanto à concepção de serviço público, a doutrina apresentava um sentido elevadamente amplo, correspondente a todos os atos de natureza estatal. Abrangia os atos do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário.

Importa consignarmos que Hely Lopes Meirelles afasta os atos do Poder Legislativo ou Judiciário deste rol de atividades ao ressaltar que serviço público é “todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado”. [9]

Posteriormente, com o advento de uma nova concepção estrita de serviço público, pressupondo que o conceito de serviço público não poderia encerrar todas as atividades da Administração, isto é, dentre as atividades exercidas pelo Poder Executivo, ter-se-ia atividades que seriam efetivamente serviços públicos.

Daí restaram fixados, três critérios para a definição de serviço público. Em primeiro lugar o critério subjetivo, estabelecendo que serviço público referia-se aquele prestado pelo Estado. Tal critério orientava-se pela pessoa jurídica prestadora da atividade. Posteriormente, surgiu o critério material cujo conceito considerava a atividade prestada propriamente dita. Assim, as atividades que tem por fim o atendimento das necessidades de caráter coletivo, são consideradas serviços públicos. Por derradeiro, fixou-se o critério formal, cujo fundamento é o regime jurídico. Então, serviço público consiste naquele realizado sob o regime de Direito Público.

As noções de serviço público abrangiam os três critérios, de modo que os serviços públicos correspondiam às atividades de interesse coletivo, prestadas pelo estado.

Cumpre observar que a identificação da natureza do serviço público é uma tarefa árdua, haja vista que tais serviços apresentam uma diversidade de formas.

2.2 Dos serviços considerados essenciais.

Face à ausência de legislação que regule e determine quais os serviços públicos essenciais, na Lei nº. 7.783/89, no art. 10 e incisos, são apresentados alguns serviços essenciais, in verbis:

Artigo 10 – São considerados serviços ou atividades essenciais:

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II – assistência médica e hospitalar;

III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV – funerários;

V – transporte coletivo;

VI – captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII – telecomunicações;

VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X – controle de tráfego aéreo;

XI – compensação bancária.

Trata-se de rol exemplificativo, apresentando, de forma elástica, os serviços ou atividades essenciais, não sendo numerus clausus. Sob esse quadro, autoriza-se o legislador arrolar outras modalidades de serviços públicos essenciais.

Importa aduzir que os serviços essenciais caracterizam-se pelo imediatismo da sua prestação, sobretudo pela urgência em que deve ser fornecido, motivo pelo qual se torna mais imperiosa a inafastabilidade da sua prestação e aqui desejamos incluir o fornecimento de energia elétrica e o abastecimento de água.

Não podemos deixar de consignar ainda, que as necessidades de cada grupo social determinam a essencialidade dos serviços públicos, tendo em análise critérios temporais, espaciais, costumeiros, entre outros. Cumpre-nos observar, que os serviços de fornecimento de água para quem vive no meio urbano são indispensáveis para o bem-estar, em contrapartida, os ribeirinhos da Amazônia que vivem à margem dos rios, prescindem de tais serviços, principalmente por um determinismo espacial.

Por outro lado, a descontinuidade dos serviços essenciais está em posição oposta à consecução do bem comum, consagrado na Constituição da República como princípio fundamental. Com efeito, torna-se inafastável a plena prestação dessa modalidade de serviços a fim de efetivarem-se os denominados direitos de terceira geração que envolve o direito ao meio ambiente harmônico e em equilíbrio que proporcione qualidade de vida, bem-estar e o progresso ao homem.

3 DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE HUMANA E DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS.

3.1 Do princípio da dignidade humana

A Constituição da República, demonstra em seu primeiro artigo, a preocupação em fundamentar sua ordem democrática e jurídica no respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, conforme ressai do inciso III do art. 1º.

Já no pórtico dos dispositivos constitucionais, resta claro que o constituinte originário teve por objetivo evidenciar de forma expressa quais seriam os princípios fundamentais adotados pela República Federativa do Brasil.

É cediço que o princípio da dignidade humana, deve ser observado nas relações humanas em todos os seus aspectos, além de ser um norteador das ações do Estado.

A título de ilustração, importante consignar que para uma parcela significativa da doutrina pátria, a limitação feita pelo Estado às famílias sem condições de pagar pelo serviço de abastecimento de água tratada, ou seja, a suspensão do fornecimento de água em razão da inadimplência, não se apresenta apenas como um ato ilegal, mais que isso, é inconstitucional, uma vez que atinge o núcleo dos direitos fundamentais: a dignidade humana. Assim leciona a doutrina.

Noutro vértice, conforme leciona Ingo Wolfgang Starlet, posição que vem sendo adotada pela maioria da doutrina e jurisprudência, há que se relativizar o caráter absoluto da dignidade:

“Em suma, cuida-se de saber até que ponto a dignidade da pessoa, notadamente na sua condição de princípio e direito fundamental, pode efetivamente ser tida como absoluta, isto é, completamente infensa a qualquer tipo de restrição e/ou relativização”[10]

3.2 Do Princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais.

Saliente-se a inexistência, por hora, de um conceito único entre os doutrinadores daquilo que seja considerado serviço essencial.

Ocorre que, não podemos afastar deste conceito, serviços como energia elétrica, abastecimento de água e esgoto, assistência médica e hospitalar, entre outros, pois estes são serviços de extrema importância e necessidade para uma vida digna em sociedade.

Aduzimos que a norma legal que prevê a continuidade dos serviços públicos essenciais é o CDC, quando o caput do artigo 22 preceitua:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou qualquer outra forma de empreendimento, são obrigadas a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos” (grifo nosso).

Os serviços públicos essenciais não podem parar, uma vez que possuem o caráter de essencialidade. Além disso, os anseios da coletividade também não param. Os desejos dos administrados são contínuos. Daí dizer-se que a atividade da Administração pública é ininterrupta.

Rizzatto Nunes assevera que seria inconstitucional que a lei ordinária admitisse o corte por mera inadimplência; há milhares de cidadãos isentos de pagamentos de tributos e taxas sem que isso implique a descontinuidade dos serviços ou qualquer problema para a administração do Estado; um bem maior como a vida, a saúde e a dignidade não pode ser sacrificado, em função do direito de um crédito (um bem menor). [11]

Comunga da mesma opinião Celso Ribeiro Bastos quando leciona:

O serviço público deve ser prestado de maneira contínua, o que significa dizer que não é passível de interrupção. Isto ocorre pela própria importância de que o serviço público se reveste, o que implica ser colocado à disposição do usuário com qualidade e regularidade, assim como com eficiência e oportunidade “… ” Essa continuidade afigura-se em alguns casos de maneira absoluta, quer dizer, sem qualquer abrandamento, como ocorre com serviços que atendem necessidades permanentes, como é o caso de fornecimento de água, gás, eletricidade. Diante, pois, da recusa de um serviço público, ou do seu fornecimento, ou mesmo da cessação indevida deste, pode o usuário utilizar-se das ações judiciais cabíveis, até as de rito mais célere, como o mandado de segurança e a própria ação cominatória “. [12]

Resta evidente, portanto, que diante da iminência de suspensão de serviço público essencial em razão da inadimplência do usuário, deve-se observar não apenas o princípio constitucional da dignidade humana, mas, também, o princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais.

4 O USUÁRIO INADIMPLENTE E A CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO

Sem sombra de dúvidas, não seria plausível defender o inadimplemento de compromissos definidos em lei e assumidos por livre opção do particular usuário. Ocorre que, situações isoladas e peculiares podem justificar a continuidade da prestação, mesmo em caso de inadimplemento, como é indiscutível o exemplo da pessoa enferma cuja situação exige tratamento altamente oneroso e depende de aparelhos movidos a energia elétrica.

O princípio da continuidade tem por destinatários, a um só tempo, o concessionário e o poder concedente. Ao Concessionário incumbe evitar que a atividade de sua responsabilidade sofra soluções de continuidade em detrimento do interesse dos usuários, assim considerados coletiva como individualmente. Noutro vértice, o poder concedente deve, mediante a fiscalização, evitar que a prestação venha a se tornar inadequada, e, se a atividade fiscalizatória não tiver sido suficiente para evitar o resultado indesejável, remanesce ainda para a Administração o dever de corrigir a inadequação, levando o próprio concessionário a fazê-lo, intervindo na prestação ou decretando a caducidade). Ao poder concedente cabe assegurar a mesma continuidade, inclusive assumindo as medidas necessárias em lugar do concessionário em situações nas quais este não tenha condições de preservar a permanência da prestação, o que o poder concedente pode fazer mediante utilização de pessoal próprio ou para tal fim contratado.

O art. 6º, § 3º, da Lei n° 8.987/95 arrola as hipóteses cuja verificação prática legitimam a suspensão da execução do serviço público, afastando, assim, qualquer argumento que pretenda socorrer-se do princípio da permanência do serviço público para defender o inadimplente: trata-se das hipóteses motivadas por fatores de caráter técnico, relativos à segurança e  o inadimplemento do usuário.

Apesar de justificar-se a suspensão na prestação do serviço público em tais hipóteses, o § 3º, estabelece como pressuposto de sua validade a emergência ou o prévio aviso, e o faz alternativa e não cumulativamente, ou seja, se a situação não for de emergência, mas os usuários forem previamente avisados, a interrupção é legítima.

O inadimplemento do usuário, como motivo legitimador da interrupção do serviço de fornecimento de energia elétrica ou abastecimento de água, põe termo a equivocado entendimento de muitos operadores do direito, quando alegam que o consumidor de energia elétrica, por exemplo, mesmo quando inadimplente teria direito à continuidade do serviço.

Conforme assevera Fábio Amorim da Rocha, “o princípio da permanência do serviço público protege exclusivamente aqueles que se encontram em situação juridicamente protegida, e o consumidor inadimplente evidentemente não se encontra em tal situação, inclusive em função do princípio da igualdade dos usuários perante o prestador do serviço. Além do que, até por motivos de natureza material e não apenas jurídica, não pode prevalecer aquele paradoxal entendimento, pois basta que o inadimplemento seja maciço ou apenas considerável para se inviabilizar qualquer prestador de serviço público resultando, daí sim, na interrupção do serviço, e não apenas em relação ao inadimplente, mas também para o usuário que sempre cumpriu sua contraprestação. Esta regra é válida para todo serviço público cuja remuneração (paga pelo usuário) represente uma contraprestação, ou contrapartida, de caráter contratual, pela prestação do serviço, ou seja, é aplicável a todo serviço remunerado por tarifa (preço público), e não por taxa…”[13]

Enquanto, de um lado, a concessionária tem o dever de disponibilizar um serviço adequado, eficiente, seguro e contínuo, desde que essencial, de outro lado, cumpre ao usuário remunerá-la pelo serviço prestado.

No entanto, para o fornecimento de energia elétrica, o art. 14, I, da Lei nº 9.427/96 expressamente dispõe que o consumidor final é responsável pela contraprestação pela execução do serviço, mediante o pagamento de tarifa. Idêntica assertiva contém o art. 91, da Resolução nº 456 da ANEEL, “in verbis”:

Art. 91. A concessionária poderá suspender o fornecimento, após prévia comunicação formal ao consumidor, nas seguintes situações:

I – atraso no pagamento da fatura relativa a prestação do serviço público de energia elétrica.

Importa consignarmos que, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, bem como no abastecimento de água, o serviço é feito em prestações continuadas, ou seja, a obrigação de pagar se renova a cada vencimento. Nessa hipótese, o vencimento da obrigação, desde que acompanhado de prévio aviso, constitui o devedor desidioso em mora, nos termos do art. 394, combinado com o art. 397 do Novo Código Civil Brasileiro.

Cumpre destacar que o art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.987/95, ao prever a inadimplência do usuário como causa de interrupção do serviço a ele prestado, desde que pré-informado, não faz referência ao descumprimento fortuito da obrigação. Considerando-se que esta regra é medida excepcional e restritiva da esfera de direitos dos usuários, mister se faz, que seja interpretada nos limites de sua redação.

Não deve, portanto, o operador do Direito, ao interpretar o conteúdo da norma, expandir o alcance da restrição pretendida pelo legislador ordinário, em prejuízo dos usuários do serviço. Como a Lei previu a inadimplência pura e simples, sem qualquer destaque quanto ao descumprimento fortuito, é certo que a leitura do dispositivo deve contemplar somente a hipótese de inadimplência culposa da obrigação.

Se a mora escapa ao domínio do usuário, impõe-se reconhecer a ilegalidade da interrupção fundada nesse motivo, nos termos do art. 396, combinado com o art. 393, “caput”, do CC/2002.

Ao autorizar a interrupção do serviço público quando verificada a inadimplência do consumidor, o art. 6º, § 3º, II, da Lei nº 8.987/95, ressalva: “considerado o interesse da coletividade”. Ora, a interrupção do serviço por falta de pagamento afeta somente a esfera de direitos patrimoniais do consumidor individualmente considerado. Não há repercussão direta contra terceiros estranhos à relação firmada entre a concessionária e o consumidor contratante do serviço, ora inadimplente.

No serviço de fornecimento de energia elétrica, considerando que a sua execução se dá de modo específico e de livre fruição, portanto, um serviço “uti singuli” remunerado por tarifa, a prestação pode ser suprimível quando verificada a inadimplência do usuário. O mesmo não acontece com os serviços gerais ou “uti universi”, isto é, aqueles prestados compulsoriamente e remunerados por tributo geral, o que, conseqüentemente, impede a sua paralização.

Ante o quadro em tela, diante de situações peculiares, a interrupção pode inviabilizar determinadas atividades relevantes para a sociedade, cuja ausência importaria em graves prejuízos não só ao consumidor inadimplente, mas também ao universo de sujeitos indeterminados. Haveria, então, reflexos tanto na esfera privada do devedor como nos vários indivíduos beneficiados com a atividade por ele desempenhada.

Isso ocorre quando a energia é fornecida a entidades que prestam serviços públicos essenciais propriamente ditos, v.g., hospitais e estações de tratamento de água, sua prestação é insusceptível de interrupção. Mais uma vez calha citar o mestre Fábio Amorim da Rocha:

“Evitando prejuízos à coletividade, dificuldades no Judiciário em se reverter liminares concedidas, jamais a suspensão do fornecimento do serviço por falta de pagamento deverá atingir as redes de iluminação pública, praças e logradouros públicos, assistência médica e hospitalar, tratamento e abastecimento de água, captação e tratamento de esgoto e lixo, transporte coletivo, creches, escolas, etc.”[14]

5 DA AUTUAÇÃO ARBITRÁRIA DO TOI (TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO) PELA CONCESSIONÁRIA FORNECEDORA DE ENERGIA ELÉTRICA NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Tornaram-se reincidentes, nos últimos tempos, procedimentos adotados pelas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica, no sentido de suspender o fornecimento de serviços contratados, sob pretexto de que o corte se deu por inadimplemento contratual, acusando de furto de energia elétrica, sem provas e sem ofertar ao autuado o contraditório e a ampla defesa, indispensável também em sede administrativa.

Amparadas pela Resolução 456/2000, afirmam as concessionárias, de forma excessivamente abusiva, que não há ilegalidade no ato praticado, tratando-se de um exercício regular de direito, na medida em que o inadimplemento decorrente do não pagamento de débito, teria sido apurado em expediente administrativo que teria constatado desvio ou violação do instrumento de aferição ou medição.

Não prova a Concessionária com laudo idôneo que o suposto infrator teria praticado crime de furto de energia, não se olvidando que o ônus da prova está invertido pelo próprio direito material, nos termos do art. 14, § 3º da Lei 8.078/90.

O atuar dos prepostos da Concessionária é feito sempre de forma abusiva e arbitrária, exorbitando do exercício dos seus direitos; inclusive pelo fato que efetivaram o corte e realizaram a cobrança administrativa com base em meras alegações de prática de furto de energia, de forma unilateral e sem a participação do autuado, encontrando um valor com base em um critério equivocado e com a projeção totalmente inadequada, situação configuradora de exercício arbitrário das próprias razões.

Calha consignar decisões monocráticas e acórdãos das Turmas Recursais do Estado do Rio de Janeiro que punem tal conduta reincidente da Concessionária:

“CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE DÉBITO FORMADO COM VÍCIO, DE FORMA ABUSIVA – NULO TAL PACTO – RESTITUIÇÃO DOS VALORES JÁ PAGOS – DANO MORAL CONFIGURADO PELO CONSTRANGIMENTO FACE AO ATUAR EXORBITANTE DA EMPRESA – O CONSUMIDOR FIRMOU TAL AVENÇA POR PRESSÃO PARA EVITAR O CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSUMERISTAS – ARTIGOS 4º, I, III, 6º, III, VIII, X, 14, 22 e 51, IV DA LEI Nº 8.078/90” [15]

“COBRANÇA EXCESSIVA DE CONTAS DE ENERGIA ELÉTRICA – RÉ ALEGA IRREGULARIDADES NO MEDIDOR DE ENERGIA DA AUTORA MAS NÃO PROVA – TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE PRODUZIDO UNILATERALMENTE E NÃO PODE SER ACEITO – PERÍCIA DESNECESSÁRIA PARA O JULGAMENTO DA LIDE – REFATURAMENTO DAS CONTAS DISCUTIDAS PELA MÉDIA DE CONSUMO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EFETIVADA – ARTIGOS 6º, VI, VIII, 14, 22, 47, DA LEI Nº 8.078/90” [16]

6 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DA SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA EM RAZÃO DA INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR.

O entendimento predominante, tanto dos Tribunais Estaduais quanto no Tribunal da Cidadania, é no sentido de que a concessionária de serviço público pode interromper o fornecimento de energia elétrica se, após aviso prévio, o consumidor continua sem pagar a conta.

O Relator do Recurso Especial nº 363943, ministro Humberto Gomes de Barros, concluiu que é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, quando houve aviso prévio e o consumidor manteve a inadimplência no pagamento da conta, aduzindo ainda que “o corte, por efeito de mora, além de não afrontar o Código do Consumidor, é permitido”.

Continua o eminente Ministro, que a proibição de cortar o fornecimento em caso de mora do consumidor, acarretaria o que se pode denominar de “efeito dominó”. “Com efeito, ao saber que o vizinho está recebendo energia de graça, o cidadão tenderá a trazer para si o tentador benefício. Em pouco tempo, ninguém mais honrará a conta de luz”. Ora, ninguém pagando pelo fornecimento, a distribuidora de energia não terá renda, não podendo adquirir os insumos necessários à execução dos serviços concedidos, o que acarretaria a interrupção definitiva do fornecimento.

Aqueles que defendem a impossibilidade do corte, justificam com arrimo nos artigos 22 e 42 do CDC. Ocorre que, continua o Ministro, “É necessário, entretanto, observar que o fornecimento de energia elétrica se faz mediante concessão, regida pela Lei 8.987/95”. O artigo 6º deste diploma legal afirma, dentre outras coisas, que não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando motivada por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. “Como se percebe, o parágrafo terceiro permite, expressamente, a interrupção do fornecimento, quando o usuário deixa de cumprir sua obrigação de pagar”.

Para Humberto Gomes de Barros, a circunstância de as empresas prestarem serviços de primeira necessidade não as obriga ao fornecimento gratuito.

Importante consignar que a decisão da Primeira Seção uniformiza a jurisprudência do STJ a ser seguida pelas duas turmas que a integram e apreciam as questões relativas à Direito Público.

Nossos Tribunais vêm se manifestando sobre o tema há algum tempo, notadamente com o advento da Lei nº 8.987/95, que estabeleceu novo paradigma às relações de consumo envolvendo concessionárias e usuários de serviços públicos.

Outrossim, mesmo não sendo pacífico em sede doutrinária, a jurisprudência apresenta-se sob vertentes distintas, ora tendendo pela possibilidade do corte do serviço ante a inadimplência do usuário, ora pela impossibilidade de sua interrupção somente em situações específicas.

A adoção do entendimento pela inadmissibilidade da interrupção do serviço de fornecimento de energia elétrica, outrora aplicado por alguns Tribunais estaduais, pautava-se na prevalência da essencialidade do serviço público quando em confronto com interesse econômico das concessionárias.

Pois bem, em que pese o entendimento de notáveis Ministros, atualmente o Superior Tribunal de Justiça admite a possibilidade de interrupção do serviço de fornecimento de energia elétrica, mesmo reiterando seu caráter essencial, face ao inadimplemento do consumidor e após sua prévia comunicação, conforme ressai dos dois julgados abaixo, a título de exemplo:

RECURSO ESPECIAL Nº 715.074 – RS (2005/0001684-1)
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO. CORTE. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 22 E 42 DA LEI Nº 8.078/90 (CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR). ENTENDIMENTO DO RELATOR. ACOMPANHAMENTO DO POSICIONAMENTO DA 1ª SEÇÃO DO STJ. PRECEDENTES.

1. Recurso especial interposto contra acórdão que considerou ilegal o corte no fornecimento de energia elétrica como meio de coação ao pagamento de contas atrasadas ou para apurar eventual irregularidade.

2. Não resulta em se reconhecer como legítimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na interrupção de seus serviços, em face de ausência de pagamento de fatura vencida. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.

3. O art. 22 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor assevera que “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”. O seu parágrafo único expõe que, “nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista neste código”. Já o art. 42 do mesmo diploma legal não permite, na cobrança de débitos, que o devedor seja exposto ao ridículo, nem que seja submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Tais dispositivos aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público.

4. Não há de se prestigiar atuação da Justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afrontaria, se fosse admitido, os princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. O direito de o cidadão se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.

5. Caracterização do periculum in mora e do fumus boni iuris para sustentar deferimento de liminar a fim de impedir suspensão de fornecimento de energia elétrica. Esse o entendimento deste Relator.

6. No entanto, embora tenha o posicionamento acima assinalado, rendo-me, ressalvando meu ponto de vista, à posição assumida pela ampla maioria da 1ª Seção deste Sodalício, pelo seu caráter uniformizador no trato das questões jurídicas no país, que vem decidindo que “é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6º, § 3º, II) “(REsp nº 363943/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004). No mesmo sentido: EREsp nº 337965/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 08/11/2004; REsp nº 123444/SP, 2ª T., Rel. Min João Otávio de Noronha, DJ de 14/02/2005; REsp nº 600937/RS, 1ª T., Rel. p/ Acórdão, Min. Francisco Falcão, DJ de 08/11/2004; REsp nº 623322/PR, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 30/09/2004.

7. Com a ressalva de meu ponto de vista, homenageio, em nome da segurança jurídica, o novo posicionamento do STJ.

8. Recurso especial provido.[17]

ADMINISTRATIVO – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – FALTA DE PAGAMENTO – CORTE – MUNICÍPIO COMO CONSUMIDOR. 1. A Primeira Seção e o STJ, pela sua Corte Especial têm posição firmada em múltiplos precedentes, entendendo que é legal a suspensão do serviço de fornecimento de energia elétrica em decorrência do inadimplemento do consumidor. 2. O mesmo entendimento se estende à hipótese de figurar como consumidor pessoa jurídica de direito público, com a preservação apenas das unidades e serviços públicos cuja paralisação é inadmissível. 3. Legalidade do corte para as praças, ruas, ginásios de esporte, repartições públicas, etc. 4. Embargos de divergência providos. – STJ; EREsp nº. 721119 / RS; 1ª Seção; Min. Eliana Calmon. [18]
 

Faz-se necessário ainda, colacionar ao presente trabalho, julgado do Tribunal de Justiça Fluminense, que faz menção ao entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INADIMPLEMENTO DO USUÁRIO. POSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO. O posicionamento predominante em nosso Tribunal, acorde com a orientação firmada pela 1ª Seção do E. STJ, fixa-se no sentido da admissibilidade do corte do fornecimento de serviço público essencial por inadimplemento do usuário, na forma do inciso II do § 3º do artigo 6º da Lei nº. 8.987/95. Verbete 83 da Súmula do TJERJ. A privação de energia elétrica ocorreu em decorrência do atraso sistemático no pagamento, levando à conclusão de que a própria apelante foi a responsável pela produção do evento danoso. Aplicação do art. 557, caput, do CPC. Recurso a que se nega seguimento. (Apelação Cível nº. 2008.001.20376, 5ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RJ, Relator: Des. Suimei Meira Cavalieri, julgado em 15/05/2008).[19]

Antes de encerrarmos o presente trabalho, dentro ainda deste capítulo, importante consignar que o princípio da continuidade do serviço público assegurado pelo art. 22 do CDC deve ser amenizado, ante a orientação do art. 6º, § 3º, II da Lei nº 8.987/95 que prevê a possibilidade de interrupção do fornecimento de energia elétrica quando, após aviso, permanecer inadimplente o usuário, considerado o interesse da coletividade.

Por outro lado, em se tratando de consumidor pessoa jurídica de direito público, a tese que devemos adotar é que o corte de energia pode até ser admitido, desde que se preserve as unidades públicas essenciais, ou seja, considerar-se-ia o corte ilegítimo, quando atingida as unidades públicas provedoras das necessidades inadiáveis da comunidade, entendidas essas – por analogia à Lei de Greve – como aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.

REFERÊNCIAS

AMORIM DA ROCHA, Fábio. A legalidade da Suspensão do Fornecimento de Energia Elétrica aos Consumidores Inadimplentes. Rio de Janeiro: Lúmen Juris Editora, 2004.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo, 3. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002.

JÚNIOR, José Cretella. Direito Administrativo do Brasil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996.

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.


[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 14ª edição, ed. Atlas, 2002, pg. 97.

[2] JÚNIOR, José Cretella. Direito Administrativo do Brasil. 2ª edição, ed. RT, 1979, pg. 63.

[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21ª ed. Malheiros, 1996, pg. 52.

[4] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, 15ª edição, Malheiros, 2003, pg. 612.

[5] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit, pp. 81.

[6] Hely Lopes Meirelles, ob. cit, pp. 59.

[7] Hely Lopes Meirelles, ob. cit, pp. 102.

[8] NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 3ª edição, Ed. Saraiva, 2000, p. 304.

[9] Hely Lopes Meirelles, ob. cit, pp. 113.

[10] SARLET, Ingo Wolfgang, Dignidade da Pessoa Humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, 6ª edição, Livraria do Advogado, 2008, pg. 129.

[11] Luiz Antonio Rizzato Nunes, ob. cit, pp. 310/311

[12] BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Administrativo, Celso Bastos Editor, 3ª edição, 2002, pg. 117.

[13] AMORIM DA ROCHA, Fábio. A legalidade da Suspensão do Fornecimento de Energia Elétrica aos Consumidores Inadimplentes, Lúmen Juris Editora, 1ª Edição, 2004, pg. 135.

[14] Fábio Amorim da Rocha, ob. cit., pg. 139

[15] OBERG, Juiz Eduardo Perez, julgamento em 6 de maio de 2002 – Processo nº 9692-5/2001 – 1ª Turma Recursal Cível do Estado do Rio de Janeiro.

[16] Juiz Eduardo Perez Oberg, julgamento em 4 de dezembro de 1998 – Processo nº 4082-4/97 – 1ª Turma Recursal Cível do Estado do Rio de Janeiro.

[17] REsp nº 363943/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004.

[18] STJ; EREsp nº. 721119 / RS; 1ª Seção; Min. Eliana Calmon

[19] Apelação Cível nº. 2008.001.20376, 5ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RJ, Relator: Des. Suimei Meira Cavalieri, julgado em 15/05/2008

A RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA POR INICIATIVA DO PROMITENTE COMPRADOR E A CLÁUSULA PENAL QUE ESTABELECE PERDAS E DANOS. – FREDERICO IVAR CARNEIRO

O tema proposto busca a defesa dos direitos dos consumidores que adquiriram imóveis, por meio dos contratos padronizados de compromisso de compra e venda de unidade habitacional autônoma, pré-elaborado pelas Incorporadoras / Construtoras, limitando-nos a discutir, quando da decisão do promitente-comprador de rescindir o contrato, acerca da tão discutida cláusula de decaimento, prevista no art. 53 do CDC, que impede o consumidor experimentar desvantagem exagerada, quando da devolução das parcelas pagas, em pleito de rescisão por ele deflagrado, sendo muitas vezes necessária, a intervenção do Judiciário, para declarar nula qualquer cláusula neste sentido.

INTRODUÇÃO

Iniciamos o presente estudo, aduzindo que a cláusula penal, constante dos contratos de compra e venda de imóveis, mediante pagamento em prestações, ao estabelecer a perda total das prestações pagas, quando pleiteia, o consumidor a rescisão do contrato, de forma unilateral, é nula de pleno direito, nos termos do art. 53, “caput”, do Código de Defesa do Consumidor.

É notória a abundância de crédito no mercado para financiamento imobiliário. Ocorre que, são vários os empreendimentos lançados, seja em construção, ou já com habite-se e em muitos casos, há consumidores desistindo da compra, manifestando o desejo de rescindir o contrato.

Pois bem, a partir desta desistência voluntária, ou ainda, no caso da inadimplência do promitente comprador, surge a indigitada cláusula de decaimento, que vem inserta nos contratos, seja escrituras públicas ou em instrumento particular, prevendo como cláusula penal, a retenção por parte do vendedor, de boa parte do valor pago.

O referido art. 53 do Código de Defesa do Consumidor tem apenas o objetivo de assentar que os vendedores não podem se valer da inadimplência de seus clientes para ficar com os valores pagos depois de desfeito o negócio, tratando-se, pois, de uma severa advertência à parte mais forte da relação contratual, que de modo algum pode ser interpretada como uma restrição ao direito do consumidor.

E a abusividade da referida cláusula é mais flagrante ainda, se considerarmos que muitos dos imóveis, sequer, foram entregues. E os que eventualmente foram entregues, com a rescisão do contrato, acabaram devolvidos e revendidos a outras pessoas.

1 – DO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADES HABITACIONAIS AUTÔNOMAS – CONTRATO DE ADESÃO – DO CONTRATO IMOBILIÁRIO E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR:

É cediço, que o compromisso de compra e venda é um contrato onde o compromitente-vendedor obriga-se a vender um imóvel pelo valor, condições e modos outrora ajustados, comprometendo-se a outorgar a escritura definitiva quando do adimplemento da obrigação.

Como se trata de contrato de adesão, suas cláusulas são previamente estabelecidas, em sendo assim, devemos observar sobre a existência de cláusulas leoninas, consideradas inválidas, frente ao Código de Defesa do Consumidor, que objetiva, nesta modalidade de contrato, afastar cláusulas por demais onerosas ao consumidor, conforme ressai de seu artigo 51.

O contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte, sem que o outro parceiro possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.

Assim, aqueles que, como consumidores, desejarem contratar com a empresa para adquirirem produtos ou serviços já receberão pronta e regulamentada a relação contratual e não poderão efetivamente discutir, nem negociar singularmente os termos e condições mais importantes do contrato.

Nesse passo, ao contratar, o consumidor limita a aceitar em bloco as cláusulas, que foram unilateralmente elaboradas, assumindo, assim, papel de simples aderente à vontade manifestada pela empresa no instrumento contratual massificado, restando-lhe a mera alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, não podendo modificá-lo de maneira relevante.

Em primeiro lugar, não há que se falar em irretratabilidade ou irrevogabilidade do contrato, uma vez que, é direito potestativo do contratante rescindir unilateralmente a promessa de compra e venda, assumido o ônus da rescisão, porquanto, ainda que o contrato faça lei entre as partes, não se pode impor a ninguém ficar vitaliciamente vinculado a este, podendo rescindi-lo, quando lhe aprouver, desde que suportadas as penalidades rescisórias.

Uma das causas de extinção do compromisso de compra e venda é a rescisão, que pode ser por consenso das partes ou unilateralmente. O motivo mais presente é a mora do compromissário-comprador quando as prestações ajustadas tornam-se insuportáveis, não conseguindo cumprir com o ajustado, momento em que busca interromper o compromisso.

No contrato por adesão, notadamente em sede de financiamento imobiliário, as cláusulas não são livremente negociadas. O fornecedor, chamado de predisponente, elabora de antemão o contrato e o submete ao consumidor, denominado aderente, que, tem somente a faculdade de aceitar ou não aos seus termos. Isto implica em séria limitação da autonomia da vontade de uma das partes, ou seja, o aderente merece tutela especial do legislador, que busca, com isso, evitar abusos por parte do fornecedor de bens ou serviços.

Não há dúvida que os contratos por adesão são instrumentos imperiosos ao capitalismo moderno: seria impossível por exemplo, que um grande banco negociasse cliente a cliente as condições gerais da outorga de crédito, ou mesmo que o fizesse uma grande incorporadora imobiliária, ao comercializar determinado empreendimento com centenas de unidades. Ora, além dos custos e morosidade, importaria em diminuição da previsibilidade de quaisquer empreendimentos, aspecto conferido pela adoção de contratos padronizados para todos os consumidores de determinado bem ou serviço, pois é exatamente aqui que a Empresa se vê diante da teoria do risco do empreendimento.

2 – DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO – DA RESCISÃO CONTRATUAL

Devemos atentar para o fato de que o direito ao arrependimento é da natureza do contrato regido pelo CDC, podendo ser deflagrado a qualquer momento, notadamente quando as parcelas sofreram reajustes, tornando-se oneroso para o comprador, estabelecendo-se com isso a legitimidade para requerer a rescisão contratual cumulada com a restituição dos valores pagos.

Apresentamos uma situação hipotética, muito comum em se tratando de compra e venda de unidades habitacionais: O Promitente comprador adquire um imóvel, assinando um compromisso de compra e venda, cumprindo até então o pactuado, e por razões financeiras enfrentadas no decorrer de um período, juntamente com o aumento expressivo do valor das parcelas, este fica impossibilitado de cumprir com as obrigações assumidas, não havendo outra saída a não ser a devolução do imóvel.

O compromisso de compra e venda, é espécie contratual, em que o compromitente-vendedor obriga-se a vender um imóvel, pelo valor, condições e modos pactuados, comprometendo-se a outorgar a escritura definitiva quando do adimplemento da obrigação; em ocorrendo a satisfação da obrigação o compromissário-comprador terá direito real sobre o imóvel objeto do contrato. Assinado o contrato, suas cláusulas são estabelecidas, devendo-se observar sobre a existência de cláusulas leoninas, ou seja, que geram desigualdades entre as partes contratantes, sendo assim, consideradas sem validade.

Pois bem, para que o direito ao arrependimento do comprador não lhe acarrete um prejuízo ainda maior. o Código de Defesa do Consumidor, objetivando evitar a inclusão de cláusulas onerosas demais para o consumidor, estipulou, em seu artigo 51, as restrições para tais cláusulas abusivas.

Uma das causas de extinção do compromisso de compra e venda, calha reiterar, é a rescisão, que pode ser por consenso das partes ou unilateral; sendo que a causa mais comum neste caso é a mora do compromissário-comprador quando as prestações ajustadas revelarem-se insuportáveis, não conseguindo cumprir com o ajustado, buscando interromper o compromisso.

Ocorre que comumente esse tipo de contrato prevê a possibilidade de rescisão somente por parte do vendedor, sendo omisso quanto à rescisão pelos compradores, restando, neste caso ao consumidor, socorrer-se do artigo 51, inciso XI do CDC.

Enfim, qualquer pessoa que firme um compromisso de compra e venda de imóvel para pagamento em prestações pode vir a ser surpreendido com a impossibilidade financeira de suportar tais prestações, de tal forma que fique impedido de cumprir com todas as obrigações assumidas. Neste caso, a decorrência natural e lógica é o inadimplemento e conseqüentemente a rescisão do contrato, por iniciativa do vendedor.

Há casos, porém, que o comprador se antecipa à esta situação, seja por diligência, seja para evitar maiores prejuízos tanto para si próprio, como para a vendedora, e pleiteia a rescisão do compromisso antes que ocorra a inadimplência.

O ordenamento jurídico pátrio proporciona ao adquirente o direito de rescisão do contrato com a conseqüente restituição das parcelas pagas, não obstante seja ele o desistente do negócio por impossibilidade de prosseguir pagando o débito contraído, evitando assim, prejuízos à outra parte. Se a decorrência natural do inadimplemento é a rescisão do compromisso, não há fundamento para indeferi-la apenas pelo fato de ter sido requerida pelo comprador desistente.

Da mesma forma, ainda que a desistência do negócio seja imotivada, também é possível requerer a rescisão.

O Código de Defesa do Consumidor, dentro do seu espírito protecionista, garante a possibilidade de rescisão, sendo da natureza dos contratos celebrados sob sua égide, o direito de arrependimento. Tanto é que em seu artigo 51, dispõe serem nulas as cláusulas que autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor.

3 – DO CONTROLE DAS CLÁUSULAS GERAIS DOS CONTRATOS.

O inciso IV, do art. 6º, do Código de Defesa do Consumidor determina que “são direitos do consumidor… a proteção contra cláusulas abusivas impostas no fornecimento de produtos e serviços”.

Com tal dispositivo, visou o legislador proteger o consumidor contra as cláusulas abusivas que são inseridas nos denominados “contratos de adesão”, que normalmente são reproduzidos “aos milhões”.

Aliás, a própria legislação consumerista define o CONTRATO DE ADESÃO como sendo:

aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo” (CDC, art. 54, “caput”).

E para o controle das cláusulas abusivas, em que pese o que prevêem as legislações em vigor, outorga-se ao Judiciário o poder de interpretar e até mesmo modificar a parte injusta delas.

Caberá ao Poder Judiciário, declarar a nulidade das cláusulas abusivas, afastando sua aplicação nos contratos já concluídos e sua inclusão nos contratos que eventualmente for celebrado.

Importa aqui, analisar o princípio da função social dos contratos, com sede nos artigos 421 e 2.035 do Código Civil Brasileiro, em que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Cumpre destacar que o direito à moradia, vem sendo objeto de observação não só pelos estudiosos do direito, mas também pelo legislador, em conformidade com o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto na Carta Magna.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 26 de 2.000, constitucionalizou-se o direito à moradia, no caput do art. 6º, como direito social do cidadão. Desse modo, os contratos envolvendo a compra e venda de imóveis, devem ser interpretados de acordo com e a concepção do meio social onde estão inseridos, não acarretando onerosidade excessiva aos contratantes.

Sem medo de errar, ousamos asseverar, que o parágrafo único do art. 2.035 do novo Código Civil Brasileiro, é hoje o dispositivo mais importante em se tratando da função social dos contratos, notadamente quando estamos frente aos contratos imobiliários.

Imperioso destacar, no que tange àqueles contratos anteriores ao Código Civil de 2002, onde muitos operadores do direito afastavam a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, com o advento deste dispositivo, podemos aplicá-lo mesmo àqueles contratos celebrados antes de sua vigência, quando o julgador poderá equilibrar as obrigações das partes contratantes.

Justificando nosso entendimento, trazemos à colação inteiro teor do Enunciado 300 do CJF/STJ:

“A lei aplicável aos efeitos atuais dos contratos celebrados antes do novo Código Civil será a vigente na época da celebração; todavia, havendo alteração legislativa que evidencie anacronismo da lei revogada, o juiz equilibrará as obrigações das partes contratantes, poderando os interesses traduzidos pelas regras revogada e revogadora, bem como a natureza e a finalidade do negócio”.

4 – DA REJEIÇÃO PELOS TRIBUNAIS DA CLÁUSULA QUE DETERMINA A PERDA DA TOTALIDADE DO VALOR PAGO PELO PROMITENTE COMPRADOR EM CASO DE RESCISÃO

A cláusula de perda das parcelas pagas tem sido rejeitada pelos Tribunais nos contratos imobiliários, uma vez que configura o enriquecimento ilícito de uma das partes, que obtém a restituição do imóvel objeto do contrato e retém o valor pago até então.

É sabido que quando da resolução do contrato objetiva-se a recomposição do status quo ante a que devem ser reconduzidas as partes; contudo não se exclui a obrigação do devedor indenizar o credor, mas a indenização deve corresponder aos reais prejuízos sofridos por aquele que cumpriu o contratado e não deu causa ao seu desfazimento.

Questiona-se também, quanto deveria ficar retido com o credor para cobrir o prejuízo sofrido com a rescisão do contrato. A jurisprudência tem se manifestado de moldes a autorizar a retenção entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) do que foi pago, neste sentido:

O E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “o compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas” (EREsp n.º 59870, Min. Barros Monteiro. DJ 09/12/2002).

Importa trazer à colação, portanto:

“RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INADIMPLENTO DOS RÉUS, PROMITENTES COMPRADORES, REGULARMENTE CONSTITUÍDOS EM MORA. CLÁUSULA PENAL QUE ESTABELECE PERDAS E DANOS PRÉ-FIXADOS, COM PERDIMENTO DE 50% DO VALOR PAGO. PERCENTUAL ABUSIVO E QUE CONSTITUI VANTAGEM EXAGERADA. NULIDADE QUE SE RECONHECE. APLICAÇÃO DO CDC. 1. Embora inequívoco o inadimplemento contratual por parte dos promitentes compradores, que foram regularmente constituídos em mora, não é lícito reconhecer como válida a cláusula contratual que estabelece, a título de perdas e danos pré-fixados, a perda de 50% do valor pago. 2. Há evidente abusividade que se extrai da situação de exagerada desvantagem imposta ao consumidor, impondo o reconhecimento da nulidade da respectiva cláusula. 3. Inteligência do art. 51, inciso IV, e respectivo parágrafo 1º, inciso III do CDC. 4. Percentual fixado na sentença em 30%, que merece pequena redução para a ordem de 20%, conforme vem admitindo a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em hipóteses semelhantes. 5. Laudo contábil elaborado por expert do Juízo que não afirma categoricamente a incidência de anatocismo, sendo certo que a Tabela Price, por si só, não permite o reconhecimento dos juros compostos. 6. Provimento parcial do recurso dos réus e desprovimento do recurso da autora”  (2008.001.13192 – APELAÇÃO – DES. ELTON LEME, Julgamento: 30/07/2008 – DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, Rio de Janeiro, RJ, 14 de agosto de 2008. Disponível em www.tjrj.jus.br>. Acesso em 17 dez. 2009).

“CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL À PRESTAÇÃO. AGRAVO RETIDO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. OCORRÊNCIA. INADIMPLEMENTO DO ADQUIRENTE. RESCISÃO. CLÁUSULA PENAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DEVOLUÇÃO DAS IMPORTÂNCIAS PAGAS. JUROS LEGAIS. INCIDÊNCIA. RETENÇÃO. SOLIDARIEDADE. HONORÁRIOS E CUSTAS.1. A atividade exercida pela corretora de imóveis restringe-se a aproximar as partes, que contratam diretamente. Não participa o corretor da elaboração dos contratos.2. Comprovada esta intermediação, aliada ao decurso de tempo entre a realização do negócio jurídico e o distrato, a rescisão não diz respeito ao contrato de corretagem. 3. Agravo retido de ilegitimidade passiva provido.4. A mora do comprador autoriza a rescisão do negócio jurídico por parte da construtora.5. Contudo, o ordenamento positivo, com o intuito de preservar o equilíbrio contratual, considera inválida a cláusula que traduza comportamento característico de abuso de direito.6. A concepção moderna do princípio da autonomia da vontade, que se harmoniza com o princípio da obrigatoriedade dos contratos, afastou-se do seu caráter absoluto anterior e, diante de determinadas circunstâncias, admite a imposição de limites ao poder de contratar.7. Apenas quando as vontades são emitidas dentro dos limites outorgados pelo ordenamento jurídico ao poder de contratar, o ato torna-se válido, eficaz e obrigatório para as partes.8. Um dos limites impostos pelo ordenamento jurídico ao poder de contratar configura-se na proibição de estabelecer cláusula penal que imponha a perda quase total das prestações pagas pelo comprador quando, extinto o contrato, o imóvel retorne ao patrimônio do vendedor.9. Essa norma é dirigida à proteção da parte presumivelmente mais fraca da relação contratual, tem caráter de ordem pública, e não afasta a estipulação de cláusula penal que traduza uma real estimativa das perdas com a mora ou inadimplemento do comprador.10. A sua finalidade é a de preservar um equilíbrio razoável entre a multa penal e a potencialidade ofensiva da mora ou inadimplemento e de evitar, observadas as particularidades do caso concreto, um enriquecimento injusto do credor que recebe o bem de volta ao seu patrimônio e ainda fica com grande parcela do preço pago pelo devedor.11. Nessas circunstâncias, inválida e ineficaz é a cláusula penal que estabelece a perda de mais de 50% (cinqüenta por cento) das prestações pagas pelo devedor, e exclui a incidência dos juros legais, porque ultrapassa o limite da autonomia da vontade imposto no ordenamento positivo e desconsidera o equilíbrio entre a multa e a potencialidade ofensiva da mora do comprador e proporciona um enriquecimento injusto ao vendedor.12. Contudo, deve-se fixar a multa penal sem desprezo das despesas realizadas pelo vendedor e as eventuais perdas por ele suportadas com a mora do devedor, de modo a preservar um equilíbrio razoável entre a pena e o resultado do atraso no cumprimento, ou descumprimento da obrigação. 13. No tocante à solidariedade das rés quanto à devolução dos 75% das parcelas pagas, restam igualmente responsáveis pelo valor a ser devolvido as três primeiras apeladas.14. Em relação às custas e honorários advocatícios, de acordo com o art. 21, CPC, sendo cada litigante em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles.15. Provimento do agravo retido e parcial provimento da apelação” (2008.001.34981 – APELAÇÃO – Relatora DES. LETICIA SARDAS, Julgamento: 06/08/2008 – VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, Rio de Janeiro, RJ, 15 de agosto de 2008. Disponível em www.tjrj.jus.br>. Acesso em 17 dez. 2009).

É o que prevê também o E. STJ:

“DIREITO CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL QUE ESTABELECE A PERDA DA TOTALIDADE DAS PARCELAS PAGAS PELOS PROMISSÁRIOS COMPRADORES. CONTRATO FIRMADA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NULIDADE DA CLÁUSULA. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO PELO VENDEDOR DE PARTE DAS QUANTIAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Nula é a cláusula que prevê a perda das prestações pagas de um contrato de compromisso de compra e venda avençado na vigência da Lei 8.078/90, podendo a parte inadimplente requerer a restituição do “quantum” pago, com correção monetária desde cada desembolso. Por outro lado, autoriza-se a retenção de parte dessas importâncias, atendendo às circunstâncias do caso concreto, em razão do descumprimento do contrato” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 99.440 da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Brasília, DF, 28 de junho de 1999. Disponível em www.stj.gov.br> Acesso em 19 de fevereiro de 2010.).

5 – DA VERIFICAÇÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO CABÍVEL EM CASO DE RESCISÃO.

Importantíssimo para consolidar o princípio da boa-fé objetiva quando da rescisão contratual, verificar as peculiaridades do caso, a fim de que seja restituído um justo valor ao promitente vendedor, sem provocar enriquecimento sem causa do promissário comprador.

Reitere-se que é nula a cláusula contratual que prevê a perda total das prestações pagas, aquelas que imponham a devolução de pequenos percentuais também padecem de vício a ser apreciado pelo Judiciário, ou seja, a rescisão não dá ao consumidor inadimplente e, portanto, culpado pelo desfazimento do contrato, direito à restituição integral das parcelas.

Necessário, portanto, fixar um percentual de retenção que possibilite ao promitente vendedor o ressarcimento das despesas efetivadas com o negócio desfeito, bem como às necessárias à venda do imóvel.

No que tange a este valor, não há unanimidade na jurisprudência, devendo tal quantum ser fixado casuisticamente, levando-se em consideração as peculiaridades de cada feito.

Consigne-se a existência de diversos julgados fixando como percentual de retenção o valor de 25%, impondo ao consumidor a devolução de 75%.

Ora, se o promitente comprador nunca sequer chegou a receber as chaves do imóvel e muito menos a ocupá-lo, não tendo, portanto, usufruído de absolutamente nada do bem em questão, esta retenção, ao nosso entendimento, não pode exceder a 10%, caso reste comprovado o tempo em que o imóvel permaneceu inadimplente, gastos com publicidade, corretagem, ausência de habite-se, etc.

É de ser observada, no entanto, a disposição do artigo 413 do Código Civil, que permite a redução da cláusula penal compensatória ou de decaimento, quando excessivamente onerosa, de modo a configurar o enriquecimento sem causa da outra parte.

É no mínimo irrazoável, que o vendedor do imóvel, além de reaver seu bem e ficar apto a vendê-lo novamente, ainda tenha o direito a reter parte significante do valor pago pelo consumidor.

Por tal razão, deve a cláusula penal ser reduzida, nos termos da lei civil, para que o promitente-vendedor, diante da rescisão contratual pleiteada pelo promissário comprador, retenha somente 10% do valor pago.

Corroborando tal entendimento, podemos citar o seguinte precedente jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RETENÇÃO ABUSIVA DAS PARCELAS QUITADAS. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA INCORPORADORA. DEVOLUÇÃO DO IMÓVEL ANTES DA CONCLUSÃO DAS OBRAS. BEM NÃO UTILIZADO. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA E EQUILÍBRIO ECONÔMICO DO CONTRATO. DESPROVIMENTO DO APELO. RESTITUIÇAO DE 90% DAS QUANTIAS PAGAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.  (2009.001.14024 – APELACAO – 1ª Ementa – Relator DES. ANTONIO CARLOS ESTEVES TORRES, Julgamento: 11/08/2009 – DÉCIMA SEGUNDA CAMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, Rio de Janeiro, RJ, 13 de novembro de 2009. Disponível em www.tjrj.jus.br>. Acesso em 15 dez. 2009.)

REFERÊNCIAS

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MIRAGEM, B. Direito do Consumidor. 1 ed. São Paulo: RT, 2008.

GRINOVER, A. P. e outros. Defesa do Consumidor – Comentado pelos autores do ante-projeto. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

MARQUES, C. L. e outros. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2 ed., São Paulo: RT, 2008.

MARQUES, C. L. e outros. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, o novo regime das relações contratuais. 5 ed. São Paulo: Biblioteca de Direito do Consumidor, RT, 2006.

BENJAMIN, A. H. e outros. Manual de Direito do Consumidor. 1 ed. São Paulo: RT, 2008.

TARTUCE, F. Direito Civil, v. 3: Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. 3 ed. São Paulo,  Método, 2008.

Confira a decisão do juiz no caso do baixista do Ponto de Equilíbrio

Laura Machado | Rio+ | 15/07/2010 14h07

O juiz da 2º Vara Criminal de Niterói, João Ziraldo Maia, decidiu que o músico Pedro Caetano, conhecido como Pedrada, não precisaria mais ficar preso na Polinter, onde estava desde o início do mês.

Veja todos os argumentos e a decisão do magistrado

O que os autos indicam e não há objeção até o presente momento, é que efetivamente o indiciado tem problemas com o uso de maconha, o que pode ter adotado até mesmo por filosofia de vida. Já de muito tempo tempo se ultrapassou a discussão sobre o bem juridicamente tutelado ofendido no uso de entorpecentes, sendo claro que se trata de questão de saúde pública. Essas são as regras de nossa sociedade organizada, e para os que discordam e agem de forma diversa, penso que o caminho é procurar uma ilha deserta, que não esteja sob a égide de nossa soberania, para lá sim, agir como bem entender. Policial não tem bola de cristal e logicamente houve uma denúncia de alguém que quase com certeza conhecia o local, ou foi municiado por informações de quem conhecia. Como saber que lá existia pés de maconha sem adentrar ao imóvel? Há que se reconhecer que Pedro andou no limite entre as condutas incriminadoras dos artigos 28 e 33 da Lei de entorpecentes, mas concordo com o MP quando não se vislumbra com certeza a evidência de comércio, que confirmaria a denúncia em sua integralidade. Na dúvida, a repetição do que há nos autos ensejaria a desclassificação ao final para o tipo penal descrito no artigo 28 da Lei 11.343/06, o que seria estéril e nada produtivo. Adotando a esta decisão a bem lançada manifestação de fls. 244/245 da lavra do MP, reconheço que a conduta de Pedro mais se adequa àquela prevista no artigo 28 da Lei de Entorpecentes, tornando este juízo incompetente para processar e julgar o presente feito, que deverá ser redistribuído para o JeCrim desta comarca. Como a nova definição não preve prisão em seu estado de flagrância, e sim termo circunstanciado, tenho por bem em relaxar imediatamente a prisão de Pedro Caetano da Silva, devendo ser expedido imediatamente alvará de soltura em seu desfavor. Após o cumprimento do alvará, proceda-se a baixa e redistribuição. Intime-se o MP do teor desta decisão.

Oração dos Moços – Ruy Barbosa

Nos anos vinte já advertia Ruy Barbosa aos formandos do Largo de São Francisco: “Não acompanheis os que, no pretório, ou no júri, se convertem de julgadores em verdugos, torturando o réu com severidades inoportunas, descabidas, ou indecentes; como se todos os acusados não tivessem direito à proteção dos seus juizes, e a lei processual, em todo o mundo civilizado, não houvesse por sagrado o homem, sobre quem recai acusação ainda inverificada. Não estejais com os que agravam o rigor das leis, para se acreditar com o nome de austeros e ilibados. Porque não há nada menos nobre e aplausível que agenciar uma reputação malignamente obtida em prejuízo da verdadeira inteligência dos textos legais.” (Oração aos Moços). O discurso contém preciosas críticas aplicáveis ainda hoje aos poderes da República.
Senhores:

Não quis Deus que os meus cinqüenta anos de consagração ao direito viessem receber no templo do seu ensino em São Paulo o selo de uma grande bênção, associando-se hoje com a vossa admissão ao nosso sacerdócio, na solenidade imponente dos votos em que o ides esposar.

Em verdade vos digo, jovens amigos meus, que o coincidir desta existência declinante com essas carreiras nascentes agora, o seu coincidir num ponto de interseção tão magnificamente celebrado, era mais do que eu merecia; e, negando-me a divina bondade um momento de tamanha ventura, não me negou senão o a que eu não devia ter tido a inconsciência de aspirar.

Mas, recusando-me o privilégio de um dia tão grande, ainda me consentiu o encanto de vos falar, de conversar convosco, presente entre vós em espírito; o que é, também, estar presente em verdade.

Assim que não me ides ouvir de longe, como a quem se sente arredado por centenas de quilômetros, mas ao pé, de em meio a vós, como a quem está debaixo do mesmo teto, e à beira do mesmo lar, em colóquio de irmãos, ou junto dos mesmos altares, sob os mesmos campanários, elevando ao Criador as mesmas orações, e professando o mesmo credo.

Direis que isto de me achar assistindo, assim, entre os de quem me vejo separado por distância tão vasta, seria dar-se, ou supor que se está dando, no meio de nós, um verdadeiro milagre?

Será. Milagre do maior dos taumaturgos. Milagre de quem respira entre milagres. Milagre de um santo, que cada qual tem no sacrário do seu peito. Milagre do coração, que os sabe chover sobre a criatura humana, como o firmamento chove nos campos mais áridos e tristes a orvalhada das noites, que se esvai, com os sonhos de antemanhã, ao cair das primeiras frechas de ouro do disco solar.

Embora o realismo dos adágios teime no contrário, tolerem-me o arrojo de afrontar uma vez a sabedoria dos provérbios. Eu me abalanço a lhes dizer e redizer de não. Não é certo, como corre mundo, ou, pelo menos, muitas e muitíssimas vezes, não é verdade, como se espalha fama, que “longe da vista, longe do coração”.

O gênio dos anexins, aí, vai longe de andar certo. Esse prolóquio tem mais malícia que ciência, mais epigrama que justiça, mais engenho que filosofia. Vezes sem conta, quando se está mais fora da vista dos olhos, então (e por isso mesmo) é que mais à vista do coração estamos; não só bem à sua vista, senão bem dentro nele.

Não, filhos meus (deixai-me experimentar, uma vez que seja, convosco, este suavíssimo nome); não: o coração não é tão frívolo, tão exterior, tão carnal, quanto se cuida. Há, nele, mais que um assombro fisiológico: um prodígio moral. E o órgão da fé, o órgão da esperança, o órgão do ideal. Vê, por isso, com os olhos d’alma, o que não vêem os do corpo. Vê ao longe, vê em ausência, vê no invisível, e até no infinito vê. Onde pára o cérebro de ver, outorgou-lhe o Senhor que ainda veja; e não se sabe até onde. Até onde chegam as vibrações do sentimento, até onde se perdem os surtos da poesia, até onde se somem os vôos da crença: até Deus mesmo, inviso como os panoramas íntimos do coração, mas presente ao céu e à terra, a todos nós presentes, enquanto nos palpite, incorrupto, no seio, o músculo da vida e da nobreza e da bondade humana.

Quando ele já não estende o raio visual pelo horizonte do invisível, quando sua visão tem por limite a do nervo ótico, é que o coração, já esclerótico, ou degenerescente, e saturado nos resíduos de uma vida gasta no mal, apenas oscila mecanicamente no interior do arcabouço, como pêndulo de relógio abandonado, que agita, com as derradeiras pancadas, os vermes e a poeira da caixa. Dêle se retirou a centelha divina. Até ontem lhe banhava ela de luz todo esse espaço, que nos distancia do incomensurável desconhecido, e lançava entre este e nós uma ponte de astros. Agora, apagados esses luzeiros, que o inundavam de radiosa claridade, lá se foram, com o extinto cintilar das estrelas, as entreabertas do dia eterno, deixando-nos, tão-somente, entre o longínquo mistério daquele termo e o aniquilamento da nossa miséria desamparada, as trevas de outro éter, como esse que se diz encher de escuridão o vago mistério do espaço.

Entre vós, porém, moços, que me estais escutando, ainda brilha em toda a sua rutilância o clarão da lâmpada sagrada, ainda arde em toda a sua energia o centro de calor, a que se aquece a essência d’alma. Vosso coração, pois, ainda estará incontaminado; e Deus assim o preserve.

Metei a mão no seio, e aí o sentireis com a sua segunda vista. Desta, sobretudo, é que ele nutre sua vida agitada e criadora. Pois não sabemos que, com os antepassados, vive ele da memória, do luto e da saudade? E tudo é viver no pretérito. Não sentimos como, com os nossos conviventes, se alimenta ele na comunhão dos sentimentos e índoles, das idéias e aspirações? E tudo é viver num mundo, em que estamos sempre fora deste, pelo amor, pela abnegação, pelo sacrifício, pela caridade. Não nos será claro que, com os nossos descendentes e sobreviventes, com os nossos sucessores e pósteros, vive ele de fé, esperança e sonho? Ora, tudo é viver, previvendo, é existir, preexistindo, é ver, prevendo. E, assim, está o coração, cada ano, cada dia, cada hora, sempre alimentado em contemplar o que não vê, por ter em dote dos céus a preexcelência de ver, ouvir e palpar o que os olhos não divisam, os ouvidos não escutam, e o tato não sente.

Para o coração, pois, não há passado, nem futuro, nem ausência. Ausência, pretérito e porvir, tudo lhe é atualidade, tudo presença. Mas presença animada e vivente, palpitante e criadora, neste regaço interior, onde os mortos renascem, prenascem os vindouros, e os distanciados se ajuntam, ao influxo de um talismã, pelo qual, nesse mágico microcosmo de maravilhas, encerrado na breve arca de um peito humano, cabe, em evocações de cada instante, a humanidade toda e a mesma eternidade.

A maior de quantas distâncias logre a imaginação conceber, é a da morte; e nem esta separa entre si os que a terrível apartadora de homens arrebatou aos braços uns dos outros. Quantas vezes não entrevemos, nesse fundo obscuro e remotíssimo, uma imagem cara? quantas vezes não a vemos assomar nos longes da saudade, sorridente, ou melancólica, alvoroçada, ou inquieta, severa, ou carinhosa, trazendo-nos o bálsamo, ou o conselho, a promessa, ou o desengano, a recompensa, ou o castigo, o aviso da fatalidade, ou os presságios de bom agouro? Quantas nos não vem conversar, afável e tranqüila, ou pressurosa e sobressaltada, com o afago nas mãos, a doçura na boca, a meiguice no semblante, o pensamento na fonte, límpida, ou carregada, e lhe saímos do contato, ora seguros e robustecidos, ora transidos de cuidado e pesadume, ora cheios de novas inspirações, e cismando, para a vida, novos rumos? Quantas outras, não somos nós os que vamos chamar esses leais companheiros de além-mundo, e com eles renovar a prática interrompida, ou instar com eles por um alvitre, em vão buscado, uma palavra, um movimento do rosto, um gesto, uma réstia de luz, um traço do que por lá se sabe, e aqui se ignora?

Se não há, pois, abismo entre duas épocas, nem mesmo a voragem final desta à outra vida, que não transponha a mútua atração de duas almas, não pode haver, na mesquinha superfície do globo terrestre, espaços, que não vença, com os instantâneos de presteza das vibrações luminosas, esse fluido incomparável, por onde se realiza, na esfera das comunicações morais, a maravilha da fotografia à distância no mundo positivo da indústria moderna.

Tampouco medeia do Rio a São Paulo! Por que não conseguiremos enxergar de um a outro cabo, em linha tão curta? Tentemos. Vejamos. Estendamos as mãos, entre os dois pontos que a limitam. Deste àquele já se estabeleceu a corrente. Rápida, como o pensamento, corre a emanação magnética desta extremidade à oposta. Já num aperto se confundiram as mãos, que se procuravam. Já, num amplexo de todos, nos abraçamos uns aos outros. Em São Paulo estamos. Conversemos, amigos, de presença a presença.

Entrelaçando a colação do vosso grau com a comemoração jubilar da minha, e dando-me a honra de vos ser eu paraninfo, urdis, desta maneira, no ingresso à carreira que adotastes, um como vínculo sagrado entre a vossa existência intelectual, que se enceta, e a do vosso padrinho em letras, que se acerca do seu termo. Do ocaso de uma surge o arrebol da outra.

Mercê, porém, de circunstâncias inopinadas, com o encerro do meu meio século de trabalho na jurisprudência se ajusta o remate dos meus cinqüenta anos de serviços à nação. Já o jurista começava a olhar com os primeiros toques de saudade para o instrumento, que, há dez lustros, lhe vibra entre os dedos, lidando pelo direito, quando a consciência lhe mandou que despisse as modestas armas da sua luta, provadamente inútil, pela grandeza da pátria e suas liberdades, no parlamento.

Essa remoção da metade total de um século de vida laboriosa para o desentulho do tempo não podia consumar sem abalo sensível numa existência repentinamente decepada. Mas a comoção foi salutar; porque o espírito encontrou logo seu equilíbrio na convicção de que, afinal, me chegava eu a conhecer a mim mesmo, reconhecendo a escassez de minhas reservas de energia, para acomodar o ambiente da época às minhas idéias de reconciliação da política nacional com o regimen republicano.

Era presunção, era temeridade, era inconsciência insistir na insana pretensão da minha fraqueza. Só um predestinado poderia arrostar empresa tamanha. Desde 1892 me empenhava eu em lutar com esses mares e ventos. Não os venci. Venceram-me eles a mim. Era natural. Deus nos dá sempre mais do que merecemos. Já me não era pouco a graça (pela qual erguia as mãos ao céu) de abrir os olhos à realidade evidente da minha impotência, e poder recolher as velas, navegante desenganado, antes que o naufrágio me arrancasse das mãos a bandeira sagrada.

Tenho o consolo de haver dado a meu país tudo o que me estava ao alcance: a desambição, a pureza, a sinceridade, os excessos de atividade incansável, com que, desde os bancos acadêmicos, o servi, e o tenho servido até hoje.

Por isso me saio da longa odisséia sem créditos de Ulisses. Mas, se o não soube imitar nas artes medrançosas de político fértil em meios e manhas, em compensação tudo envidei por inculcar ao povo os costumes da liberdade e à república as leis do bom governo, que prosperam os Estados, moralizam as sociedades, e honram as nações.

Preguei, demonstrei, honrei a verdade eleitoral, a verdade constitucional, a verdade republicana. Pobres clientes estes, entre nós, sem armas, nem ouro, nem consideração, mal achavam, em uma nacionalidade esmorecida e indiferente, nos títulos rotos do seu direito, com que habilitar o mísero advogado a sustentar-lhes com alma, com dignidade, com sobrançaria, as desprezadas reivindicações. As três verdades não podiam alcançar melhor sentença no tribunal da corrupção política do que o Deus vivo no de Pilatos.

Quem por uma causa destas combateu, abraçado com ela, em vinte e oito anos da sua Via Dolorosa, não se pode ter habituado a maldizer, senão a perdoar, nem a descrer, senão a esperar. Descrer da cegueira humana, sim; mas da Providência, fatal nas suas soluções, bem que (ao parecer) tarda nos seus passos, isso nunca.

Assim que a bênção do paraninfo não traz fel. Não lhe encontrareis no fundo nem rancor, nem azedume, nem despeito. Os maus só lhe inspiram tristeza e piedade. Só o mal é o que o inflama em ódio. Porque o ódio ao mal é amor do bem, e a ira contra o mal, entusiasmo divino. Vede Jesus despejando os vendilhões do templo, ou Jesus provando a esponja amarga no Gólgota. Não são o mesmo Cristo, esse ensangüentado Jesus do Calvário e aqueloutro, o Jesus iroso, o Jesus armado, o Jesus do látego inexorável? Não serão um só Jesus, o que morre pelos bons, e o que açoita os maus?

O padre Manuel Bernardes pregava, numa das suas Silvas:

“Bem pode haver ira, sem haver pecado:

Irascimini, et nolite peccare. E às vezes poderá haver pecado, se não houver ira: porquanto a paciência, e silêncio, fomenta a negligência dos maus, e tenta a perseverança dos bons. Qui cum causa non irascitur, peccat (diz um padre) patientia enim irrationabilis vitia seminat, negligentiam nutrit, et non solum malos, sed etiam bonos invitat ad malum. Nem o irar-se nestes termos é contra a mansidão: porque esta virtude compreende dois atos: um é reprimir a ira, quando é desordenada: outro excitá-la, quando convém. A ira se compara ao cão, que ao ladrão ladra, ao senhor festeja, ao hóspede nem festeja, nem ladra: e sempre faz o seu ofício. E assim quem se agasta nas ocasiões, e contra as pessoas, que convém agastar-se, bem pode, com tudo isso, ser verdadeiramente manso. Qui igitur (disse o Filósofo) ad quae oportet, et quibus oportet, irascitur, laudatur, esse que is mansuetus potest”.

Nem toda ira, pois, é maldade; porque a ira, se, as mais das vezes, rebenta agressiva e daninha, muitas outras, oportuna e necessária, constitui o específico da cura. Ora deriva da tentação infernal, ora de inspiração religiosa. Comumente se acende em sentimentos desumanos e paixões cruéis; mas não raro flameja do amor santo e da verdadeira caridade. Quando um braveja contra o bem, que não entende, ou que o contraria, é ódio iroso, ou ira odienta. Quando verbera o escândalo, a brutalidade, ou o orgulho, não é agrestia rude, mas exaltação virtuosa; não é soberba, que explode, mas indignação que ilumina; não é raiva desaçaimada, mas correção fraterna. Então, não somente não peca o que se irar, mas pecará, não se irando. Cólera será; mas cólera da mansuetude, cólera da justiça, cólera que reflete a de Deus, face também celeste do amor, da misericórdia e da santidade.

Dela esfuzilam centelhas, em que se abrasa, por vezes, o apóstolo, o sacerdote, o pai, o amigo, o orador, o magistrado. Essas faúlhas da substância divina atravessam o púlpito, a cátedra, a tribuna, o rosto, a imprensa, quando se debatem, ante o país, ou o mundo, as grandes causas humanas, as grandes causas nacionais, as grandes causas populares, as grandes causas sociais, as grandes causas da consciência religiosa. Então a palavra se eletriza, brame, lampeja, atroa, fulmina. Descargas sobre descargas rasgam o ar, incendeiam o horizonte, cruzam em raios o espaço. É a hora das responsabilidades, a hora da conta e do castigo, a hora das apóstrofes, imprecações e anátemas, quando a voz do homem reboa como o canhão, a arena dos combates da eloqüência estremece como campo de batalha, e as siderações da verdade, que estala sobre as cabeças dos culpados, revolvem o chão, coberto de vítimas e destroços incruentos, com abalos de terremoto. Ei-la aí a cólera santa! Eis a ira divina!

Quem, senão ela, há de expulsar do templo o renegado, o blasfemo, o profanador, o simoníaco? quem, senão ela, exterminar da ciência o apedeuta, o plagiário, o charlatão? quem, senão ela, banir da sociedade o imoral, o corruptor, o libertino? quem, senão ela, varrer dos serviços do Estado o prevaricador, o concussionário e o ladrão público? quem, senão ela, precipitar do governo o negocismo, a prostituição política, ou a tirania? quem, senão ela, arrancar a defesa da pátria à covardia, à inconfidência ou à traição? quem, senão ela, ela a cólera do celeste inimigo dos vendilhões e dos hipócritas? a cólera do Verbo da verdade, negado pelo poder da mentira? a cólera da santidade suprema, justiçada pela mais sacrílega das opressões?

Todos os que nos dessedentamos nessa fonte, os que nos saciamos desse pão, os que adoramos esse ideal, nela vamos buscar a chama incorruptível. É dela que, ao espetáculo ímpio do mal tripudiante sobre os reveses do bem, rebenta em labaredas a indignação, golfa a cólera em borbotões das fráguas da consciência, e a palavra saí, rechinando, esbraseando, chispando como o metal candente dos seios da fornalha.

Esse metal nobre, porém, na incandescência da sua ebulição, não deixa escória. Pode crestar os lábios, que atravessa. Poderá inflamar por momentos o irritado coração, de onde jorra. Mas não o degenera, não o macula, não o resseca, não o caleja, não o endurece; e, no fundo, são da urna onde tumultuavam essas procelas e donde borbotam essas erupções, não assenta um rancor, uma inimizade, uma vingança. As reações da luta cessam, e fica, de envolta com o aborrecimento ao mal, o relevamento dos males padecidos.

Nest’alma, tantas vezes ferida e traspassada tantas vezes, nem de agressões, nem de infamações, nem de preterições, nem de’ ingratidões, nem de perseguições, nem de traições, nem de expatriações perdura o menor rasto, a menor idéia de revindita. Deus me é testemunha de que tudo tenho perdoado. E, quando lhe digo, na oração dominical: “Perdoai-nos, Senhor, as nossas dívidas, assim como nós perdoamos aos nossos devedores”, julgo não lhe estar mentindo; e a consciência me atesta que, até onde alcance a imperfeição humana, tenho conseguido, e consigo todos os dias, obedecer ao sublime mandamento. Assim me perdoem, também, os a quem tenho agravado, os com quem houver sido injusto, violento, intolerante, maligno, ou descaridoso.

Estou-vos abrindo o livro da minha vida. Se me não quiserdes aceitar como expressão fiel da realidade esta versão rigorosa de uma das suas páginas, com que mais me consolo, recebei-a, ao menos, como ato de fé, ou como conselho de pai a filhos, quando não como o testamento de uma carreira, que poderá ter discrepado, muitas vezes, do bem, mas sempre o evangelizou com entusiasmo, o procurou com fervor, e o adorou com sinceridade.

Desde que o tempo começou, lento lento, a me decantar o espírito do sedimento das paixões, com que o verdor dos anos e o amargor das lutas o enturbavam, entrando eu a considerar com filosofia nas leis da natureza humana, fui sentindo quanto esta necessita da contradição, como a lima dos sofrimentos a melhora, a que ponto o acerbo das provações a expurga, a tempera, a nobilita, a regenera. Então vim a perceber vivamente que imensa dívida cada criatura da nossa espécie deve aos seus inimigos e desfortunas. Por mais desagrestes que sejam os contratempos da sorte e as maldades dos homens, raro nos causam mal tamanho, que nos não façam ainda maior bem. Ai de nós, se esta purificação gradual, que nos deparam as vicissitudes cruéis da existência, não encontrasse a colaboração providencial da fortuna adversa e dos nossos desafetos. Ninguém mete em conta o serviço contínuo, de que lhes está em obrigação.

Diríeis, até que, mandando-nos amar aos nossos inimigos, em boa parte nos quis o divino legislador entremostrar o muito, de que eles nos são credores. A caridade com os que nos malquerem, e os que nos malfazem, não é, em bem larga escala, senão pago dos benefícios, que, mal a seu grado, mas muito deveras, eles nos granjeiam.

Destarte, não equivocaremos a aparência com a realidade, se, nos dissabores que malquerentes e malfazentes nos propinam, discernirmos a quota de lucro, com que eles, não levando em tal o sentido, quase sempre nos favorecem. Quanto é pela minha parte, o melhor do que sou, bem assim o melhor do que me acontece, freqüentemente acaba o tempo convencendo-me de que não me vem das doçuras da fortuna propícia, ou da verdadeira amizade, senão sim que o devo, principalmente, às maquinações dos malévolos e às contradições da sorte madrasta. Que seria, hoje, de mim, se o veto dos meus adversários, sistemático e pertinaz, me não houvesse poupado aos tremendos riscos dessas alturas, “alturas de Satanás”, como as de que fala o Apocalipse, em que tantos se têm perdido, mas a que tantas vezes me tem tentado exalçar o voto dos meus amigos? Amigos e inimigos estão, amiúde, em posições trocadas. Uns nos querem mal, e fazem-nos bem. Outros nos almejam o bem, e nos trazem o mal.

Não poucas vezes, pois, razão é lastimar o zelo dos amigos, e agradecer a malevolência dos opositores. Estes nos salvam, quando aqueles nos extraviam. De sorte que, no perdoar aos inimigos, muita vez não vai semente caridade cristã, senão também justiça ordinária e reconhecimento humano. E, ainda quando, aos olhos do mundo, como aos do nosso juízo descaminhado, tenham logrado a nossa desgraça, bem pode ser que, aos olhos da filosofia, aos da crença e aos da verdade suprema, não nos hajam contribuído senão para a felicidade.

Estes, senhores, será um saber vulgar, um saber rasteiro, “um saber só de experiência feito”.

Não é o saber da ciência, que se livra acima das nuvens, e alteia o vôo soberbo, além das regiões siderais, até aos páramos indevassáveis do infinito. Mas, ainda assim, este saber fácil mereceu a Camões o ter a sua legenda insculpida em versos imortais; quanto mais a nós outros, bichos da terra tão pequenos, a ninharia de ocupar divagações, como estas, de um dia, folhas de árvore morta, que, talvez, não vinguem ao de amanhã.

Da ciência estamos aqui numa catedral. Não cabia em um velho catecúmeno vir ensinar a religião aos seus bispos e pontífices, nem aos que agora nela recebem as ordens do seu sacerdócio. E hoje é féria, ensejo para tréguas ao trabalho ordinário, quase dia santo. Labutastes a semana toda, o vosso curso de cinco anos, com teorias, hipóteses e sistemas, com princípios, teses e demonstrações, com leis, códigos e jurisprudências, com expositores, intérpretes e escolas. Chegou o momento de vos assentardes, mão por mão, com os vossos sentimentos, de vos pordes à fala com a vossa consciência, de praticardes familiarmente com os vossos afetos, esperanças e propósitos.

Eis ao que vem o padrinho, o velho, o abendiçoador, carregado de anos e tradições, versado nas longas lições do tempo, mestre de humildade, arrependimento e desconfiança, nulo entre os grandes da inteligência, grande entre os experimentados na fraqueza humana. Que se feche, pois, alguns momentos, o livro da ciência; e folheemos juntos o da experiência. Desaliviemo-nos do saber humano, carga formidável, e voltemo-nos uma hora para este outro, leve, comezinho, desalinhado, conversável, seguro, sem altitudes, nem despenhadeiros.

Ninguém, senhores meus, que empreenda uma jornada extraordinária, primeiro que meta o pé na estrada, se esquecerá de entrar em conta com as suas forças, por saber se a levarão ao cabo. Mas, na grande viagem, na viagem de trânsito deste a outro mundo, não há possa, ou não possa, não há querer, ou não querer. A vida não tem mais que duas portas: uma de entrar, pelo nascimento; outra de sair, pela morte. Ninguém, cabendo-lhe a vez, se poderá furtar à entrada. Ninguém, desde que entrou, em lhe chegando o turno, se conseguirá evadir à saída. E, de um ao outro extremo, vai o caminho, longo, ou breve, ninguém o sabe, entre cujos termos fatais se debate o homem, pesaroso de que entrasse, receoso da hora em que saia, cativo de um e outro mistério, que lhe confinam a passagem terrestre.

Não há nada mais trágico do que a fatalidade inexorável deste destino, cuja rapidez ainda lhe agrava a severidade.

Em tão breve trajeto cada um há de acabar a sua tarefa. Com que elementos? Com os que herdou, e os que cria. Aqueles são a parte da natureza. Estes, a do trabalho.

A parte da natureza varia ao infinito. Não há, no universo, duas coisas iguais. Muitas se parecem umas às outras. Mas todas entre si diversificam. Os ramos de uma só árvore, as folhas da mesma planta, os traços da polpa de um dedo humano, as gotas do mesmo fluido, os argueiros do mesmo pó, as raias do espectro de um só raio solar ou estelar. Tudo assim, desde os astros, no céu, até os micróbios no sangue, desde as nebulosas no espaço, até aos aljôfares do rocio na relva dos prados.

A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se eqüivalessem.

Esta blasfêmia contra a razão e a fé, contra a civilização e a humanidade, é a filosofia da miséria, proclamada em nome dos direitos do trabalho; e, executada, não faria senão inaugurar, em vez da supremacia do trabalho, a organização da miséria.

Mas, se a sociedade não pode igualar os que a natureza criou desiguais, cada um, nos limites da sua energia moral, pode reagir sobre as desigualdades nativas, pela educação, atividade e perseverança. Tal a missão do trabalho.

Os portentos de que esta força é capaz, ninguém os calcula. Suas vitórias na reconstituição da criatura mal dotada só se comparam às da oração.

Oração e trabalho são os recursos mais poderosos na criação moral do homem. A oração é o íntimo sublimar-se d’alma pelo contato com Deus. O trabalho é o inteirar, o desenvolver, o apurar das energias do corpo e do espírito, mediante a ação contínua de cada um sobre si mesmo e sobre o mundo onde labutamos.

O indivíduo que trabalha acerca-se continuamente do autor de todas as coisas, tomando na sua obra uma parte, de que depende também a dele. O Criador começa, e a criatura acaba a criação de si própria.

Quem quer, pois, que trabalhe, está em oração ao Senhor. Oração pelos atos, ela emparelha com a oração pelo culto. Nem pode ser que uma ande verdadeiramente sem a outra. Não é trabalho digno de tal nome o do mau; porque a malícia do trabalhador o contamina. Não é oração aceitável a do ocioso; porque a ociosidade a dessagra. Mas, quando o trabalho se junta à oração, e a oração com o trabalho, a segunda criação do homem, a criação do homem pelo homem, semelha às vezes, em maravilhas, à criação do homem pelo divino Criador.

Ninguém desanime, pois, de que o berço lhe não fosse generoso, ninguém se creia malfadado, por lhe minguarem de nascença haveres e qualidades. Em tudo isso não há surpresas, que se não possam esperar da tenacidade e santidade no trabalho. Quem não conhece a história do padre Suárez, o autor do tratado “Das Leis e de Deus Legislador” (De Legibus ac Deo Legislatore), monumento jurídico, a que os trezentos anos de sua idade ainda não gastaram o conceito de honra das letras castelhanas? De cinqüenta aspirantes, que, em 1564, solicitavam, em Salamanca, ingresso à Companhia de Jesus, esse foi o único rejeitado, por curto de entendimento e revesso ao ensino. Admitido, todavia, a insistências suas, com a nota de indiferente, embora primasse entre os mais aplicados, tudo lhe eram, no estudo, espessas trevas. Não avançava um passo, Afinal, por consenso de todos, passava por invencível a sua incapacidade. Confessou-a, por fim, êle mesmo, requerendo ao reitor, o célebre padre Martin Gutierrez, que o escusasse da vida escolar, e o entregasse aos misteres corporais de irmão coadjutor. Gutierrez animou-o a orar, persistir, e esperar. De repente se lhe alagou de claridade a inteligência. Mergulhou-se, então, cada vez mais no estudo; e daí, com estupenda mudança, começa a deixar ver o a que era destinada aquela extraordinária cabeça, até esse tempo submersa em densa escuridade.

Já é mestre insigne, já encarna todo o saber da renascença teológica, em que brilham as letras de Espanha. Sucessivamente ilustra as cadeiras de filosofia, teologia e cânones nas mais famosas universidades européias: em Segóvia, em Valhadolid, em Roma, em Alcalã, em Salamanca, em Ávila, em Coimbra. Nos seus setenta anos de vida, professa as ciências teológicas durante quarenta e sete, escreve cerca de duzentos volumes, e morre comparado com Santo Agostinho e S.. Tomás, abaixo de quem houve quem o considerasse “o maior engenho, que tem tido a igreja” ; sendo tal a sua nomeada, ainda entre os protestantes, que deste jesuíta, como teólogo e filósofo, chegou a dizer Grocio que “apenas havia quem o igualasse”.

Já vedes que ao trabalho nada é impossível. Dele não há extremos, que não sejam de esperar. Com ele nada pode haver, de que desesperar.

Mas, do século XVI ao século XX, o que as ciências cresceram, é incomensurável. Entre o currículo da teologia e filosofia no primeiro, e o programa de um curso jurídico, no segundo, a distância é infinita. Sobre os mestres, os sábios e os estudantes de agora pesam montanhas e montanhas mais de questões, problemas e estudos que quantos, há três ou quatro séculos, se abrangiam no saber humano.

O trabalho, pois, vos há de bater à porta dia e noite; e nunca vos negueis às suas visitas, se quereis honrar vossa vocação, e estais dispostos a cavar nos veios de vossa natureza, até dardes com os tesouros, que aí vos haja reservado, com ânimo benigno, a dadivosa Providência. Ouvistes o aldrabar da mão oculta, que vos chama ao estudo? Abri, abri, sem detença. Nem por vir muito cedo, lho leveis a mal, lho tenhais à conta de importuna. Quanto mais matutinas essas interrupções do vosso dormir, mais lhas deveis agradecer.

O amanhecer do trabalho há de antecipar-se ao amanhecer dos dias. Não vos fieis muito de quem esperta já sol nascente, ou sol nado. Curtos se fizeram os dias, para que nós os dobrássemos, madrugando. Experimentai, e vereis quanto vai do deitar tarde ao acordar cedo. Sobre a noite o cérebro pende ao sono. Antemanhã, tende a despertar.

Não invertais a economia do nosso organismo: não troqueis a noite pelo dia, dedicando este à cama, e aquela às distrações. O que se esperdiça para o trabalho com as noitadas inúteis, não se lhe recobra com as manhãs de extemporâneo dormir, ou as tardes de cansado labutar. A ciência, zelosa do escasso tempo que nos deixa a vida, não dá lugar aos tresnoites libertinos. Nem a cabeça já exausta, ou estafada nos prazeres, tem onde caiba o inquirir, o revolver, o meditar do estudo.

Os próprios estudiosos desacertam, quando, iludidos por um hábito de inversão, antepõem o trabalho, que entra pela noite, ao que precede o dia. A natureza nos está mostrando com exemplos a verdade. Toda ela, nos viventes, ao anoitecer, inclina para o sono. A esta lição geral só abrem triste exceção os animais sinistros e os carniceiros. Mas, quando se avizinha o volver da luz, muito antes que ela arraie a natureza, e ainda primeiro que alvoreça no firmamento, já rompeu na terra em cânticos a alvorada, já se orquestram de harmonias e melodias campos e selvas, já o galo, não o galo triste do luar dos sertões do nosso Catulo, mas o galo festivo das madrugadas, retine ao longe a estridência dos seus clarins, vibrantes de jubilosa alegria.

Ouvi, no poema de Jó, a voz do Senhor, perguntando a seu servo, onde estava, quando o louvavam as estrelas da manhã: “Ubi eras cum me laudarent simul astra matutina”? E que têm mais as estrelas da manhã, dizia um grande escritor nosso, “que têm mais as estrelas da manhã que as da tarde, ou as da noite, para fazer Deus mais caso do louvor de umas que das outras? Não é ele o Senhor do tempo, que deve ser louvado a todo o tempo, não só da luz, senão também das trevas? Assim é: porém as estrelas da manhã têm esta vantagem que madrugam, antecipam-se, e despertam aos outros, que se levantem a servir a Deus. Pois disto é que Deus se honra, e agrada em presença de Jó”.

Tomai exemplo, estudantes e doutores, tomai exemplo das estrelas da manhã, e gozareis das mesmas vantagens: não só a de levantardes mais cedo a Deus a oração do trabalho, mas a de antecederdes aos demais, logrando mais para vós mesmos, e estimulando os outros a que vos rivalizem no ganho bendito.

Há estudar, e estudar. Há trabalhar, e trabalhar. Desde que o mundo é mundo, se vem dizendo que o homem nasce para o trabalho: “Homo nascitur ad laborem”. Mas o trabalhar é como o semear, onde tudo vai muito das sazões, dos dias e das horas. O cérebro, cansado e seco do laborar diurno, não acolhe bem a semente: não a recebe fresco e de bom grado, como a terra orvalhada. Nem a colheita acode tão suave às mãos do lavrador, quando o torrão já lhe não está sorrindo entre o sereno da noite e os alvores do dia.

Assim, todos sabem que para trabalhar nascemos. Mas muitos somos os que ignoramos certas condições, talvez as mais elementares, do trabalho, ou, pelo menos, mui poucos os que as praticamos. Quantos serão os que acreditam que os melhores trabalhadores sejam os melhores madrugadores? que os mais estudiosos não sejam os que oferecem ao estudo os sobejos do dia, mas os que o honram com as primícias da manhã?

Dirão que tais trivialidades, cediças e corriqueiras, não são para contempladas num discurso acadêmico, nem para escutadas entre doutores, lentes e sábios. Cada um se avém como entende, e faz o que pode. Mas eu, nisto aqui, faço ainda o que devo. Porque, vindo pregar-vos experiência, cumpria que relevasse mais a que mais sobressai na minha estirada carreira de estudante.

Estudante sou. Nada mais. Mau sabedor, fraco jurista, mesquinho advogado, pouco mais sei do que saber estudar, saber como se estuda, e saber que tenho estudado. Nem isso mesmo sei se saberei bem. Mas, do que tenho logrado saber, o melhor devo às manhãs e madrugadas. Muitas lendas se têm inventado, por aí, sobre excessos da minha vida laboriosa. Deram, nos meus progressos intelectuais, larga parte ao uso em abuso do café e ao estímulo habitual dos pés mergulhados n’água fria. Contos de imaginadores. Refratário sou ao café. Nunca recorri a ele como a estimulante cerebral. Nem uma só vez na minha vida busquei num pedilúvio o espantalho do sono.

Ao que devo, sim, o mais dos frutos do meu trabalho, a relativa exabundância de sua fertilidade, a parte produtiva e durável da sua safra, é às minhas madrugadas. Menino ainda, assim que entrei ao colégio, alvidrei eu mesmo a conveniência desse costume, e daí avante o observei, sem cessar, toda a vida. Eduquei nele o meu cérebro, a ponto de espertar exatamente à hora, que comigo mesmo assentava, ao dormir. Sucedia, muito amiúde, encetar eu a minha solitária banca de estudo à uma ou às duas da antemanhã. Muitas vezes me mandava meu pai volver ao leito; e eu fazia apenas que lhe obedecia, tornando, logo após, àquelas amadas lucubrações, as de que me lembro com saudade mais deleitosa e entranhável.

Tenho, ainda hoje, convicção de que nessa observância persistente está o segredo feliz, não só das minhas primeiras vitórias no trabalho, mas de quantas vantagens alcancei jamais levar aos meus concorrentes, em todo o andar dos anos, até à velhice. Muito há que já não subtraio tanto às horas da cama, para acrescentar às do estudo. Mas o sistema ainda perdura, bem que largamente cerceado nas antigas imoderações. Até agora, nunca o sol deu comigo deitado, e, ainda hoje, um dos meus raros e modestos desvanecimentos é o de ser grande madrugador, madrugador impenitente.

Mas, senhores, os que madrugam no ler, convém madrugarem também no pensar. Vulgar é o ler, raro o refletir. O saber não está na ciência alheia, que se absorve, mas, principalmente, nas idéias próprias, que se geram dos conhecimentos absorvidos, mediante a transmutação, por que passam, no espírito que os assimila. Um sabedor não é armário de sabedoria armazenada, mas transformador reflexivo de aquisições digeridas.

Já se vê quanto vai do saber aparente ao saber real. O saber de aparência crê e ostenta saber tudo. O saber de realidade, quanto mais real, mais desconfia, assim do que vai apreendendo, como do que elabora.

Haveis de conhecer, como eu conheço, países, onde quanto menos ciência se apurar, mais sábios florescem. Há, sim, dessas regiões, por este mundo além. Um homem (nessas terras de promissão) que nunca se mostrou lido ou sabido em coisa nenhuma, tido e havido é por corrente e moente no que quer que seja; porque assim o aclamam as trombetas da política, do elogio mútuo, ou dos corrilhos pessoais, e o povo subscreve a néscia atoarda. Financeiro, administrador, estadista, chefe de Estado, ou qualquer outro lugar de ingente situação e assustadoras responsabilidades, é, a pedir de boca, o que se diz mão de pronto desempenho, fórmula viva a quaisquer dificuldades, chave de todos os enigmas.

Tenham por averiguado que, onde quer que o colocarem, dará conta o sujeito das mais árduas empresas e solução aos mais emaranhados problemas. Se em nada se aparelhou, está em tudo e para tudo aparelhado. Ninguém vos saberá informar por quê. Mas todo o mundo vo-lo dará por líquido e certo. Não aprendeu nada, e sabe tudo. Ler, não leu. Escrever, não escreveu. Ruminar, não ruminou. Produzir, não produziu. E um improviso onisciente, o fenômeno de que poetava Dante: “In picciol tempo gran dottor si feo”.

A esses homens-panacéias, a esses empreiteiros de todas as empreitadas, a esses aviadores de toda a encomenda, se escancelam os portões da fama, do poderio, da grandeza, e, não contentes de lhes aplaudir entre os da terra a nulidade, ainda, quando Deus quer, a mandam expor à admiração do estrangeiro.

Pelo contrário, os que se tem por notório e incontestável excederem o nível da instrução ordinária, esses para nada servem. Por quê? Porque “sabem demais”. Sustenta-se aí que a competência reside, justamente, na incompetência. Vai-se, até, ao incrível de se inculcar “medo aos preparados”, de havê-los como cidadãos perigosos, e ter-se por dogma que um homem, cujos estudos passarem da craveira vulgar, não poderia ocupar qualquer posto mais grado no governo, em país de analfabetos. Se o povo é analfabeto, só ignorantes estarão em termos de o governar. Nação de analfabetos, governo de analfabetos. E o que eles, muita vez às escâncaras, e em letra redonda, por aí dizem.

Sócrates, certo dia, numa das suas conversações, que O Primeiro Alcibíades nos deixa escutar ainda hoje, dava grande lição de modéstia ao interlocutor, dizendo-lhe, com a costumada lhaneza: “A pior espécie de ignorância é cuidar uma pessoa saber o que não sabe… Tal, meu caro Alcibíades, o teu caso. Entraste pela política, antes de a teres estudado. E não és tu só o que te vejas nessa condição: é esta mesma a da mor parte dos que se metem nos negócios da república. Apenas excetuo exíguo número, e pode ser que, unicamente, a Péricles, teu tutor; porque tem cursado os filósofos”.

Vede agora os que intentais exercitar-vos na ciência das leis, e vir a ser seus intérpretes, se de tal jeito é que conceberíeis sabê-las, e executá-las. Desse jeito; isto é: como as entendiam os políticos da Grécia, pintada pelo mestre de Platão.

Uma vez, que Alcibíades discutia com Péricles, em palestra registrada por Xenofonte, acertou de se debater o que seja lei, e quando exista, ou não exista.

“- Que vem a ser lei?” indaga Alcibiades.

“- A expressão da vontade do povo”, responde Péricles.

“- Mas que é o que determina esse povo? O bem, ou o mal?” replica-lhe o sobrinho.

“- Certo que o bem, mancebo.

“- Mas, sendo uma oligarquia quem mande, isto é, um diminuto número de homens, serão, ainda assim, respeitáveis as leis?

“- Sem dúvida.

“- Mas, se a disposição vier de um tirano? Se ocorrer violência, ou ilegalidade? Se o poderoso coagir o fraco? Cumprirá, todavia, obedecer”?

Péricles hesita; mas acaba admitindo:

“- Creio que sim.

“- Mas então”, insiste Alcibíades, “o tirano, que constrange os cidadãos a lhe acatarem os caprichos, não será, esse sim, o inimigo das leis?

“- Sim; vejo agora que errei em chamar leis às ordens de um tirano, costumado a mandar, sem persuadir.

“- Mas, quando um diminuto número de cidadãos impõe seus arbítrios à multidão, daremos, ou não, a isso o nome de violência?

Parece-me a mim”, concede Péricles, cada vez mais vacilante, “que, em caso tal, é de violência que se trata, não de lei”.

Admitido isso, já Alcibíades triunfa:

“- Logo, quando a multidão, governando, obrigar os ricos, sem consenso destes, não será, também, violência, e não lei?”

Péricles não acha que responder; e a própria razão não o acharia. Não é lei a lei, senão quando assenta no consentimento da maioria, já que, exigido o de todos, desiderandum irrealizável, não haveria meio jamais de se chegar a uma lei.

Ora, senhores bacharelandos, pesai bem que vos ides consagrar à lei, num país onde a lei absolutamente não exprime o consentimento da maioria, onde são as minorias, as oligarquias mais acanhadas, mais impopulares e menos respeitáveis, as que põem, e dispõem, as que mandam, e desmandam em tudo; a saber: num país, onde, verdadeiramente, não há lei, não há moral, política ou juridicamente falando.

Considerai, pois, nas dificuldades, em que se vão enlear os que professam a missão de sustentáculos e auxiliares da lei, seus mestres e executores.

É verdade que a execução corrige, ou atenua, muitas vezes, a legislação de má nota. Mas, no Brasil, a lei se deslegítima, anula e torna inexistente, não só pela bastardia da origem, senão ainda pelos horrores da aplicação.

Ora, dizia S. Paulo que boa é a lei, onde se executa legitimamente. Bona est lex, si quis ea legitime utatur. Quereria dizer: Boa é a lei quando executada com retidão. Isto é: boa será, em havendo no executor a virtude, que no legislador não havia. Porque só a moderação, a inteireza e a eqüidade, no aplicar das más leis, as poderiam, em certa medida, escoimar da impureza, dureza e maldade, que encerrarem. Ou, mais lisa e claramente, se bem o entendo, pretenderia significar o apóstolo das gentes que mais vale a lei má, quando inexecutada, ou mal executada (para o bem), que a boa lei sofismada e não observada (contra ele).

Que extraordinário, que imensurável, que, por assim dizer, estupendo e sobre-humano, logo, não será, em tais condições, o papel da justiça! Maior que o da própria legislação. Porque, se dignos são os juizes, como parte suprema, que constituem, no executar das leis, em sendo justas, lhes manterão eles a sua justiça, e, injustas, lhes poderão moderar, se não, até, no seu tanto, corrigir a injustiça.

De nada aproveitam leis, bem se sabe, não existindo quem as ampare contra os abusos; e o amparo sobre todos essencial é o de uma justiça tão alta no seu poder, quanto na sua missão. “Aí temos as leis”, dizia o Florentino. “Mas quem lhes há de ter mão? Ninguém”.

“Le leggi son, ma chi pon mano ad esse? Nullo”.

Entre nós não seria lícito responder assim tão em absoluto à interrogação do poeta. Na constituição brasileira, a mão que ele não via na sua república e em sua época, a mão sustentadora das leis, aí a temos, hoje, criada, e tão grande, que nada lhe iguala a majestade, nada lhe rivaliza o poder. Entre as leis, é a justiça quem decide, fulminando aquelas, quando com esta colidirem.

Soberania tamanha só nas federações de molde norte-americano cabe ao poder judiciário, subordinado aos outros poderes nas demais formas de governo, mas, nesta, superior a todos.

Dessas democracias, pois, o eixo é a justiça, eixo não abstrato, não supositício, não meramente moral, mas de uma realidade profunda, e tão seriamente implantado no mecanismo do regímen, tão praticamente embebido através de todas as suas peças, que, falseando ele ao seu mister, todo o sistema cairá em paralisia, desordem e subversão. Os poderes constitucionais entrarão em conflitos insolúveis, as franquias constitucionais ruirão por terra, e da organização constitucional, do seu caráter, das suas funções, de suas garantias apenas restarão destroços.

Eis o de que nos há de preservar a justiça brasileira, se a deixarem sobreviver, ainda que agredida, oscilante e mal segura, aos outros elementos constitutivos da república, no meio das ruínas, em que mal se conservam ligeiros traços da sua verdade.

Ora, senhores, esse poder eminencialmente necessário, vital e salvador, tem os dois braços, nos quais agüenta a lei, em duas instituições: a magistratura e a advocacia, tão velhas como a sociedade humana, mas elevadas ao cem-dobro, na vida constitucional do Brasil, pela estupenda importância, que o novo regímen veio dar à justiça.

Meus amigos, é para colaborardes em dar existência a essas duas instituições que hoje saís daqui habilitados. Magistrados ou advogados sereis. São duas carreiras quase sagradas, inseparáveis uma da outra, e, tanto uma como a outra, imensas nas dificuldades, responsabilidades e utilidades.

Se cada um de vós meter bem a mão na consciência, certo que tremerá da perspectiva. O tremer próprio é dos que se defrontam com as grandes vocações, e são talhados para as desempenhar. O tremer, mas não o descorçoar. O tremer, mas não o renunciar. O tremer, com o ousar. O tremer, com o empreender. O tremer, com o confiar. Confiai, senhores. Ousai. Reagi. E haveis de ser bem sucedidos. Deus, pátria, e trabalho. Metei no regaço essas três fés, esses três amores, esses três signos santos. E segui, com o coração puro. Não hajais medo a que a sorte vos ludibrie. Mais pode que os seus azares a constância, a coragem e a virtude.

Idealismo? Não: experiência da vida. Não há forças, que mais a senhoreiem, do que essas. Experimentai-o, como eu o tenho experimentado. Poderá ser que resigneis certas situações, como eu as tenho resignado. Mas meramente para variar de posto, e, em vos sentindo incapazes de uns, buscar outros, onde vos venha ao encontro o dever, que a Providência vos havia reservado.

Encarai, jovens colegas meus, nessas duas estradas, que se vos patenteiam. Tomai a que vos indicarem vossos pressentimentos, gostos e explorações, no campo dessas nobres disciplinas, com que lida a ciência das leis e a distribuição da justiça. Abraçai a que vos sentirdes indicada pelo conhecimento de vós mesmos. Mas não primeiro que hajais buscado na experiência de outrem um pouco da que vos é mister, e que ainda não tendes, para eleger a melhor derrota, entre as duas que se oferecem à carta de idoneidade, hoje obtida.

Pelo que me toca, escassamente avalio até onde, nisso, vos poderia eu ser útil. Muito vi em cinqüenta anos. Mas o que constitui a experiência, consiste menos no ver, que no saber observar. Observar com clareza, com desinteresse, com seleção. Observar, deduzindo, induzindo, e generalizando, com pausa, com critério com desconfiança. Observar, apurando, contrasteando, e guardando.

Que espécie de observador seja eu, não vo-lo poderia dizer. Mas, seguro, ou não, no averiguar e discernir, – de uma qualidade, ao menos, me posso abonar a mim mesmo: a de exato e consciencioso no expender e narrar.
Como me dilataria, porém, numa ou noutra coisa, quando tão longamente, aqui, já me tenho excedido em abusar de vós e de mim mesmo?

Não recontarei, pois, senhores, a minha experiência, e muito menos tentarei explaná-la. Cingir-me-ei, estritamente, a falar-vos como falaria a mim próprio, se vós estivésseis em mim, sabendo o que tenho experimentado, e eu me achasse em vós, tendo que resolver essa escolha.

Todo pai é conselheiro natural. Todos os pais aconselham, se bem que nem todos possam jurar pelo valor dos seus conselhos. Os meus serão os a que me julgo obrigado, na situação em que momentaneamente estou, pelo vosso arbítrio, de pai espiritual dos meus afilhados em letras, nesta solenidade.

É à magistratura que vos ides votar?

Elegeis, então, a mais eminente das profissões, a que um homem se pode entregar neste mundo. Essa elevação me impressiona seriamente; de modo que não sei se a comoção me não atalhará o juízo, ou tolherá o discurso. Mas não se dirá que, em boa vontade, fiquei aquém dos meus deveres.

Serão, talvez, meras vulgaridades, tão singelas, quão sabidas, mas ande o senso comum, a moral e o direito, associando-se à experiência, lhe nobilitam os ditames. Vulgaridades, que qualquer outro orador se avantajaria em esmaltar de melhor linguagem, mas que, na ocasião, a mim tocam, e no meu ensoado vernáculo hão de ser ditas. Baste, porém, que se digam com isenção, com firmeza, com lealdade; e assim hão de ser ditas, hoje, desta nobre tribuna.

Moços, se vos ides medir com o direito e o crime na cadeira de juizes, começai, esquadrinhando as exigências aparentemente menos altas dos vossos cargos, e proponde-vos caprichar nelas com dobrado rigor; porque, para sermos fiéis no muito, o devemos ser no pouco.

Qui fidelis est in minimo, et in majori fidel est; et qui in modico iniquus est, et in majori iniquus est”.

Ponho exemplo, senhores. Nada se leva em menos conta, na judicatura, a uma boa fé de ofício que o vezo de tardança nos despachos e sentenças. Os códigos se cansam debalde em o punir. Mas a geral habitualidade e a conivência geral o entretêm, inocentam e universalizam. Destarte se incrementa e demanda ele em proporções incalculáveis, chegando as causas a contar a idade por lustros, ou décadas, em vez de anos.

Mas justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e, assim, as lesa no patrimônio, honra e liberdade. Os juizes tardinheiros são culpados, que a lassidão comum vai tolerando. Mas sua culpa tresdobra com a terrível agravante de que o lesado não tem meio de reagir contra o delinqüente poderoso, em cujas mãos jaz a sorte do litígio pendente.

Não sejais, pois, desses magistrados, nas mãos de quem os autos penam como as almas do purgatório, ou arrastam sonos esquecidos como as preguiças do mato. Não vos pareçais com esses outros juizes, que, com tabuleta de escrupulosos, imaginam em risco a sua boa fama, se não evitarem o contato dos pleiteantes, recebendo-os com má sombra, em lugar de os ouvir a todos com desprevenção, doçura e serenidade.

Não imiteis os que, em se lhes oferecendo o mais leve pretexto, a si mesmos põem suspeições rebuscadas, para esquivar responsabilidades, que seria do seu dever arrostar sem quebra de ânimo ou de confiança no prestígio dos seus cargos.

Não sigais os que argumentam com o grave das acusações, para se armarem de suspeita e execração contra os acusados; como se, pelo contrário, quanto mais odiosa a acusação, não houvesse o juiz de se precaver mais contra os acusadores, e menos perder de vista a presunção de inocência, comum a todos os réus enquanto não liquidada a prova e reconhecido o delito.

Não acompanheis os que, no pretório, ou no júri, se convertem de julgadores em verdugos, torturando o réu com severidades inoportunas, descabidas, ou indecentes; como se todos os acusados não tivessem direito à proteção dos seus juizes, e a lei processual, em todo o mundo civilizado, não houvesse por sagrado o homem, sobre quem recai acusação ainda inverificada.

Não estejais com os que agravam o rigor das leis, para se acreditar com o nome de austeros e ilibados. Porque não há nada menos nobre e aplausível que agenciar uma reputação malignamente obtida em prejuízo da verdadeira inteligência dos textos legais.

Não julgueis por considerações de pessoas, ou pelas do valor das quantias litigadas, negando as somas, que se pleiteiam, em razão da sua grandeza, ou escolhendo, entre as partes na lide, segundo a situação social delas, seu poderio, opulência e conspicuidade. Porque quanto mais armados estão de tais armas os poderosos, mais inclinados é de recear que sejam à extorsão contra os menos ajudados da fortuna; e, por outro lado, quanto maiores são os valores demandados e maior, portanto, a lesão argüida, mais grave iniqüidade será negar a reparação, que se demanda.

Não vos mistureis com os togados, que contraíram a doença de achar sempre razão ao Estado, ao Governo, à Fazenda; por onde os condecora o povo com o título de “fazendeiros”. Essa presunção de terem, de ordinário, razão contra o resto do mundo, nenhuma lei a reconhece à Fazenda, ao Governo, ou ao Estado.

Antes, se admissível fosse aí qualquer presunção, havia de ser em sentido contrário; pois essas entidades são as mais irresponsáveis, as que mais abundam em meios de corromper, as que exercem as perseguições, administrativas, políticas e policiais, as que, demitindo funcionários indemissíveìs, rasgando contratos solenes, consumando lesões de toda a ordem (por não serem os perpetradores de tais atentados os que os pagam), acumulam, continuamente, sobre o tesouro público terríveis responsabilidades.

No Brasil, durante o Império, os liberais tinham por artigo do seu programa cercear os privilégios, já espantosos, da Fazenda Nacional. Pasmoso é que eles, sob a República, se cem-dobrem ainda, conculcando-se, até, a Constituição, em pontos de alto melindre, para assegurar ao Fisco esta situação monstruosa, e que ainda haja quem, sobre todas essas conquistas, lhe queira granjear a de um lugar de predileções e vantagens na consciência judiciária, no foro íntimo de cada magistrado.

Magistrados futuros, não vos deixeis contagiar de contágio tão maligno. Não negueis jamais ao Erário, à Administração, à União, os seus direitos. São tão invioláveis, como quaisquer outros. Mas o direito dos mais miseráveis dos homens, o direito do mendigo, do escravo, do criminoso, não é menos sagrado, perante a justiça, que o do mais alto dos poderes. Antes, com os mais miseráveis é que a justiça deve ser mais atenta, e redobrar de escrúpulo; porque são os mais mal defendidos, os que suscitam menos interesse, e os contra cujo direito conspiram a inferioridade na condição com a míngua nos recursos.

Preservai, juizes de amanhã., preservai vossas almas juvenis desses baixos e abomináveis sofismas. A ninguém importa mais do que à magistratura fugir do medo, esquivar humilhações, e não conhecer cobardia. Todo o bom magistrado tem muito de heróico em si mesmo, na pureza imaculada e na plácida rigidez, que a nada se dobre, e de nada se tema, senão da outra justiça, assente, cá embaixo, na consciência das nações, e culminante, lá em cima, no juízo divino.

Não tergiverseis com as vossas responsabilidades, por mais atribulações que vos imponham, e mais perigos a que vos exponham. Nem receeis soberanias da terra: nem a do povo, nem a do poder. O povo é uma torrente, que rara vez se não deixa conter pelas ações magnânimas. A intrepidez do juiz, como a bravura do soldado, o arrebatam, e fascinam. Os governos investem contra a justiça, provocam e desrespeitam a tribunais; mas, por mais que lhes espumem contra as sentenças, quando justas, não terão, por muito tempo, a cabeça erguida em ameaça ou desobediência diante dos magistrados, que os enfrentem com dignidade e firmeza.

Os presidentes de certas repúblicas são, às vezes, mais intolerantes com os magistrados, quando lhes resistem, como devem, do que os antigos monarcas absolutos. Mas, se os chefes das democracias de tal jaez se esquecem do seu lugar, até o extremo de se haverem, quando lhes pica o orgulho, com os juizes vitalícios e inamovíveis de hoje, como se haveriam com os ouvidores e desembargadores d’El-Rei Nosso Senhor, frágeis instrumentos nas mãos de déspotas coroados, – cumpre aos amesquinhados pela jactância dessas rebeldias ter em mente que, instituindo-os em guardas da Constituição contra os legisladores e da lei contra os governos, esses pactos de liberdade não os revestiram de prerrogativas ultramajestáticas, senão para que a sua autoridade não torça às exigências de nenhuma potestade humana.

Os tiranos e bárbaros antigos tinham, por vezes, mais compreensão real da justiça que os civilizados e democratas de hoje. Haja vista a história, que nos conta um pregador do século XVII.

“A todo o que faz pessoa de juiz, ou ministro”, dizia o orador sacro, “manda Deus que não considere na parte a razão de príncipe poderoso, ou de pobre desvalido, senão só a razão do seu próximo. Bem praticou esta virtude Canuto, rei dos Vândalos, que, mandando justiçar uma quadrilha de salteadores, e pondo um deles embargos de que era parente d’El-Rei, respondeu: Se provar ser nosso parente, razão é que lhe façam a forca mais alta”.

Bom é que os bárbaros tivessem deixado lições tão inesperadas às nossas democracias. Bem poderia ser que, barbarizando-se com esses modelos, antepusessem elas, enfim, a justiça ao parentesco, e nos livrassem da peste das parentelas, em matérias de governo.

Como vedes, senhores, para me não chamarem a mim revolucionário, ando a catar minha literatura de hoje nos livros religiosos.

Outro ponto dos maiores na educação do magistrado: corar menos de ter errado que de se não emendar. Melhor será que a sentença não erre. Mas, se cair em erro, o pior é que se não corrija. E, se o próprio autor do erro o remeditar, tanto melhor; porque tanto mais cresce, com a confissão, em crédito de justo, o magistrado, e tanto mais se soleniza a reparação dada ao ofendido.

Muitas vezes, ainda, teria eu de vos dizer: Não façais, não façais. Mas já é tempo de caçar as velas ao discurso. Pouco agora vos direi.

Não anteponhais o draconianismo à eqüidade. Dados a tão cruel mania, ganharíeis, com razão, conceito de maus, e não de retos.

Não cultiveis sistemas, extravagâncias e singularidades. Por esse meio lucraríeis a néscia reputação de originais; mas nunca a de sábios, doutos, ou conscienciosos.

Não militeis em partidos, dando à política o que deveis à imparcialidade. Dessa maneira venderíeis as almas e famas ao demônio da ambição, da intriga e da servidão às paixões mais detestáveis.

Não cortejeis a popularidade. Não transijais com as conveniências. Não tenhais negócios em secretarias. Não delibereis por conselheiros, ou assessores. Não deis votos de solidariedade com outros, quem quer que sejam. Fazendo aos colegas toda a honra, que lhes deverdes, prestai-lhes o crédito, a que sua dignidade houver direito; mas não tanto que delibereis só de os ouvir, em matéria onde a confiança não substitua a inspeção direta. Não prescindais, em suma, do conhecimento próprio, sempre que a prova terminante vos esteja ao alcance da vista, e se ofereça à verificação imediata do tribunal.

Por derradeiro, amigos de minha alma, por derradeiro, a última, a melhor lição da minha experiência. De quanto no mundo tenho visto, o resumo se abrange nestas cinco palavras:

Não há justiça, onde não haja Deus.

Quereríeis que vo-lo demonstrasse? Mas seria perder tempo, se já não encontrastes a demonstração no espetáculo atual da terra, na catástrofe da humanidade. O gênero humano afundiu-se na matéria, e no oceano violento da matéria flutuam, hoje, os destroços da civilização meio destruída. Esse fatal excídio está clamando por Deus. Quando ele tornar a nós, as nações abandonarão a guerra, e a paz, então, assomará entre elas, a paz das leis e da justiça, que o mundo ainda não tem, porque ainda não crê.

A justiça humana cabe, nessa regeneração, papel essencial. Assim o saiba ela honrar. Trabalhai por isso os que abraçardes essa carreira, com a influência da altíssima dignidade que do seu exercício recebereis.

Dela vos falei, da sua grandeza e dos seus deveres, com a incompetência de quem não a tem exercido. Não tive a honra de ser magistrado. Advogado sou, há cinqüenta anos, e, já agora, morrerei advogado.

E, entretanto, da advocacia no Brasil, da minha profissão, do que nela, em experiência, acumulei, praticando-a, que me não será dado agora tratar. A extensão já demasiadíssima deste colóquio em desalinho não me consentiriaria acréscimo tamanho. Mas que perdereis, com tal omissão? Nada.

Na missão do advogado também se desenvolve uma espécie de magistratura. As duas se entrelaçam, diversas nas funções, mas idênticas no objeto e na resultante; a justiça. Com o advogado, justiça militante. Justiça imperante, no magistrado.

Legalidade e liberdade são as tábuas da vocação do advogado. Nelas se encerra, para ele, a síntese de todos os mandamentos. Não desertar a justiça, nem cortejá-la. Não lhe faltar com a fidelidade, nem lhe recusar o conselho. Não transfugir da legalidade para a violência, nem trocar a ordem pela anarquia. Não antepor os poderosos aos desvalidos, nem recusar patrocínio a estes contra aqueles. Não servir sem independência à justiça, nem quebrar da verdade ante o poder. Não colaborar em perseguições ou atentados, nem pleitear pela iniqüidade ou imoralidade. Não se subtrair à defesa das causas impopulares, nem à das perigosas, quando justas. Onde for apurável um grão, que seja, de verdadeiro direito, não regatear ao atribulado o consolo do amparo judicial. Não proceder, nas consultas, senão com a imparcialidade real do juiz nas sentenças. Não fazer da banca balcão, ou da ciência mercatura. Não ser baixo com os grandes, nem arrogante com os miseráveis. Servir aos opulentos com altivez e aos indigentes com caridade. Amar a pátria, estremecer o próximo, guardar fé em Deus, na verdade e no bem.

Senhores, devo acabar. Quando, há cinqüenta anos, saía eu daqui, na velha Paulicéia, solitária e brumosa, como hoje saís da transfigurada metrópole do máximo Estado brasileiro, bem outros eram este país e todo o mundo ocidental.

O Brasil acabava de varrer do seu território a invasão paraguaia, e, na América do Norte, poucos anos antes, a guerra civil limpara da grande república o cativeiro negro, cuja agonia esteve a pique de a soçobrar despedaçada. Eram dois prenúncios de uma alvorada, que doirava os cimos do mundo cristão, anunciando futuras vitórias da liberdade.

Mas, ao mesmo tempo, a invasão germânica alagava terras de França, deixando-a violada, transpassada no coração e cruelmente mutilada, aos olhos secos e indiferentes das outras potências e mais nações européias, grandes ou pequenas.

Ninguém percebeu que se estavam semeando o cativeiro e a subversão do mundo. Daí a menos de cinqüenta anos, aquela atroz exacerbação do egoísmo político envolvia culpados e inocentes numa série de convulsões, tal, que acreditaríeis haver-se despejado o inferno entre as nações da terra, dando ao inaudito fenômeno humano proporções quase capazes de representar, na sua espantosa imensidade, um cataclismo cósmico. Parecia estar-se desmanchando e aniquilando o mundo. Mas era a eterna justiça que se mostrava. Era o velho continente que principiava a expiar a velha política, desalmada, mercantil e cínica, dos Napoleões, Metternichs e Bismarcks, num ciclone de abominações inenarráveis, que bem depressa abrangeria, como abrangeu, na zona das suas tremendas comoções, os outros continentes, e deixaria revolvido o orbe inteiro em tormentas catastróficas, só Deus sabe por quantas gerações além dos nossos dias.

O Briareu do inexorável mercantilismo que explorava a humanidade, o colosso do egoísmo universal, que, durante um século, assistira impassível à entronização dos cálculos dos governos sobre os direitos dos povos, o reinado ímpio da ambição e da força rolava, e se desfazia, num desmoronamento pavoroso, levando por aí a rojo impérios e dinastias, reis, domínios, constituições e tratados. Mas a medonha intervenção dos poderes tenebrosos do nosso destino mal estava começada. Ninguém poderia conjeturar ainda como e quando acabará.

Neste canto da terra, o Brasil “da hegemonia sul-americana”, entreluzida com a guerra do Paraguai, não cultivava tais veleidades, ainda bem que, hoje, de todo em todo extintas. Mas encetara uma era de aspirações jurídicas e revoluções incruentas. Em 1888 aboliu a propriedade servil. Em 1889 baniu a coroa, e organizou a república. Em 1907 entrou, pela porta de Haia, ao concerto das nações. Em 1917 alistou-se na aliança da civilização, para empenhar a sua responsabilidade e as suas forças navais na guerra das guerras, em socorro do direito das gentes, cujo código ajudara a organizar na Segunda Conferência da Paz.

Mas, de súbito, agora, um movimento desvairado parece estar-nos levando, empuxados de uma corrente submarina, a um recuo inexplicável. Diríeis que o Brasil de 1921 tendesse, hoje, a repudiar o Brasil de 1917. Por quê? Porque a nossa política nos descurou dos interesses, e, ante isso, delirando em acesso de frívolo despeito, iríamos desmentir a excelsa tradição, tão gloriosa, quão inteligente e fecunda?

Não; senhores, não seria possível. Na resolução de 1917 o Brasil ascendeu à elevação mais alta de toda a nossa história. Não descerá.

Amigos meus, não. Compromissos daquela natureza, daquele alcance, daquela dignidade não se revogam. Não convertamos uma questão de futuro em questão de relance. Não transformemos uma questão de previdência em questão de cobiça. Não reduzamos uma imensa questão de princípios a vil questão de interesses. Não demos de barato a essência eterna da justiça por uma rasteira desavença de mercadores. Não barganhemos o nosso porvir a troco de um mesquinho prato de lentilhas. Não arrastemos o Brasil ao escândalo de se dar em espetáculo à terra toda como a mais fútil das nações, nação que, à distância de quatro anos, se desdissesse de um dos mais memoráveis atos de sua vida, trocasse de idéias, variasse de afeições, mudasse de caráter, e se renegasse a si mesma.

Ó, senhores, não, não e não! Paladinos, ainda ontem, do direito e da liberdade, não vamos agora mostrar os punhos contraídos aos irmãos, com que comungávamos, há pouco, nessa verdadeira cruzada. Não percamos, assim, o equilíbrio da dignidade, por amor de uma pendência de estreito caráter comercial, ainda mal liquidada, sobre a qual as explicações dadas à nação pelos seus agentes, até esta data, são inconsistentes e furta-cores. Não culpemos o estrangeiro das nossas decepções políticas no exterior, antes de averiguarmos se os culpados não se achariam aqui mesmo, entre os a quem se depara, nestas cegas agitações de ódio a outros povos, a diversão mais oportuna dos nossos erros e misérias intestinas.

O Brasil, em 1917, plantou a sua bandeira entre as da civilização nos mares da Europa. Daí não se retrocede facilmente, sem quebra da seriedade e do decoro, se não dos próprios interesses. Mais cuidado tivéssemos, em tempo, com os nossos, nos conselhos da paz, se neles quiséssemos brilhar melhor do que brilhamos nos atos da guerra, e acabar sem contratempos ou dissabores.

Agora, o que a política e a honra nos indicam, é outra coisa. Não busquemos o caminho de volta à situação colonial. Guardemo-nos das proteções internacionais. Acautelemos-nos das invasões econômicas. Vigiemo-nos das potências absorventes e das raças expansionistas. Não nos temamos tanto dos grandes impérios já saciados, quanto dos ansiosos por se fazerem tais à custa dos povos indefesos e mal governados. Tenhamos sentido nos ventos, que sopram de certos quadrantes do céu. O Brasil é a mais cobiçável das presas; e, oferecida, como está, incauta, ingênua, inerme, a todas as ambições, tem, de sobejo, com que fartar duas ou três das mais formidáveis.

Mas o que lhe importa, é que dê começo a governar-se a si mesmo; porquanto nenhum dos árbitros da paz e da guerra leva em conta uma nacionalidade adormecida e anemizada na tutela perpétua dos governos, que não escolhe. Um povo dependente no seu próprio território e nele mesmo sujeito ao domínio de senhores não pode almejar seriamente, nem seriamente manter a sua independência para com o estrangeiro.

Eia, senhores! Mocidade viril! Inteligência brasileira! Nobre nação explorada! Brasil de ontem e amanhã! Dai-nos o de hoje, que nos falta.

Mãos à obra da reivindicação de nossa perdida autonomia; mãos à obra da nossa reconstituição interior; mãos à obra de reconciliarmos a vida nacional com as instituições nacionais; mãos à obra de substituir pela verdade o simulacro político da nossa existência entre as nações. Trabalhai por essa que há de ser a salvação nossa. Mas não buscando salvadores. Ainda vos podereis salvar a vós mesmos. Não é sonho, meus amigos; bem sinto eu, nas pulsações do sangue, essa ressurreição ansiada. Oxalá não se me fechem os olhos, antes de lhe ver os primeiros indícios no horizonte. Assim o queira Deus”.

Derrubada Vistoria Anual do DETRAN, publicado no blog http://diariodorio.com

Foi concedida semana passada uma liminar pela 14a Vara de Fazenda Pública, a pedido do deputado estadual João Pedro (DEM), suspendendo a exigência da vistoria anual de veículos pelo DETRAN. Para o Poder Judiciário apenas a União (Governo Federal) pode legislar sobre o trânsito, tornando a vistoria ilegal!
O Rio de Janeiro é, ou era, o único estado a ter a vistoria que, convenhamos, se no início ainda verificava alguma coisa nos últimos anos só se tornou uma obrigação chata. Há um projeto na ALERJ que previa o fim da vistoria e cria o “Licenciamento Eletrônico de Veículos no Estado do Rio de Janeiro, acabando com a vistoria e a população poderia fazer tudo pela internet ao renovar os documentos do veículo.
Leia a liminar completa:
Trata-se de demanda em que o impetrante objetiva o licenciamento do veículo sem a realização da vistoria. Conforme se constata da Constituição da República em seu artigo 20, XI, compete exclusivamente à União legislar sobre trânsito, o que fez com a edição do Código de Trânsito. Desta forma, para melhor desempenho e organização estabeleceu-se que o CONTRAN regulamentaria algumas situações, dentro elas o sistema de licenciamento.
Ocorre que a Resolução nº 84/1998 do CONTRAN que estabelecia a vistoria como exigência obrigatória para o licenciamento do automóvel, foi suspensa pela Resolução nº 107/99 impedindo a sua aplicação desde esta data. Frise-se que o Código de Trânsito não exige a vistoria, o que impede a edição de Resoluções e Portarias como forma de restringir direito.
Os atos administrativos não podem ampliar matérias que não estejam disciplinadas em Lei, sob pena de burlar o comando constitucional. No Estado do Rio de Janeiro, em regra, são as Portarias e Resoluções que disciplinam todas as controvérsias referentes à regularização dos veículos, procedimento inadequado e que atinge o usuário do serviço. Ressalte-se que a exigência da autarquia possui interesse duplo, pois ao exigir a vistoria, por via transversa, impõe o adimplemeneto de todas as multas e tributos relacionados ao bem, manobra que objetiva criar receita sem a propositura da ação executiva própria. Conforme se verifica no sistema atual, todos os procedimentos referentes à regularização de automóvel geram a vistoria com o pagamento do respectivo DUDA.
Se um carro é vendido duas vezes em um ano, fará duas vistorias para transferência de propriedade, o que demonstra que o objetivo da exigência não é a inspeção de segurança. Por outro lado, desde que legitimamente autorizado, o DETRAN pode realizar a inspeção de segurança dos carros, no entanto, não se pode permitir que toda documentação referente a um automóvel somente seja deferida após a vistoria. Os atos administrativos devem observar o princípio da razoabilidade, sob pena de ultrapassar os limites da isonomia também exigida pela Constituição.
Em face do exposto, DEFIRO A LIMINAR para determinar o licenciamento anual de 2010 do veículo conforme documento de fls. 15/16, sem a exigência de vistoria. Certificado o correto recolhimento das custas, intimem-se. Notifique-se a autoridade coatora. Intime-se para apresentar impugnação. Decorrido o prazo legal, com ou sem manifestação, ao Ministério Público. P.I.
Processo 0130323-42.2010.8.19.0001

REGULAMENTAÇÃO DE GPS PELO CONTRAN

A chegada dos navegadores GPS no Brasil trouxe uma boa ajuda para motoristas desorientados, mas trouxe também preocupação para os órgãos que fiscalizam o trânsito.

Foi por isso que em 2006 o Contran (Conselho Nacional de Trânsito) proibiu o uso de GPS em veículos sob pena de multa. Com o equipamento no carro, os motoristas podiam se concentrar muito mais nos mapas apresentados pelo aparelho do que na própria direção, o que colaboraria com mais acidentes de trânsito.

Mas a proibição durou pouco já que muitos fabricantes encontraram algumas brechas na legislação que permitiam a comercialização dos equipamentos.

No ano passado, uma nova resolução do Contran autorizou o uso de navegadores GPS —inclusive os que já vêm no acoplados aos veículos—, mas com uma ressalva: as indicações de rota devem sempre ser “faladas” ao motorista e não apenas mostradas na tela do equipamento enquanto ele estiver dirigindo.

De acordo com a legislação, os equipamentos GPS que não vêm acoplados ao veículo (de fábrica) “devem estar fixados no pára-brisa ou no painel dianteiro, quando o veiculo estiver em circulação”. Portanto, fique atento no hora de instalar o GPS. Os modelos de navegadores testados trouxeram um suporte com uma ventosa grande para facilitar a fixação.

VEJA A INTEGRA DA RESOLUÇÃO

http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/RESOLUCAO_CONTRAN_242.pdf