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Polêmica sobre a circulação de Bicicletas Elétricas no Rio de Janeiro – Regulamentação Legal

Temos visto no noticiário do Rio de Janeiro a polêmica sobre a situação das bicicletas elétricas que cada vez mais vem ocupando nossa cidade.

Transporte muito útil e interessante, que contudo já está regulamentado pelo Código de Transito e pelo Denatran. a polêmica vem a tona com as medidas adotadas pela Prefeitura do Rio de Janeiro no sentido de promulgar decreto que vai de encontro a legislação federal.

Antes de abordamos o tema na espécie devemos frisar que os termos do decreto que o atual Prefeito do Município do Rio de Janeiro esta divulgando na imprensa possui termos que são de competência legislativa da União.

O problema da moto elétrica esta no conceito que lhe foi dado pelo contran já em 2009.

A prefeitura somente possui competência para legislar e fiscalizar a regulamentação dos veículos, a concessão da autorização para pilotar é do estado.

A legislação sobre o conceito do veiculo, sua equiparação, e normas de transito é federal. Veículos de duas ou três rodas, providos de motor de propulsão elétrica com potência máxima de 4 kW dotados ou não de pedais acionados pelo condutor, cujo peso máximo incluindo o condutor, passageiro e carga, não exceda a 140 kg e cuja velocidade máxima declarada pelo fabricante não ultrapasse a 50 km/h foram equiparados a ciclomotores com a denominação de cicloelétricos, conforme a Resolução nº 315 do Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN, publicada no dia 20 do mês de maio 2009.

Inclui-se em cicloelétricos, as bicicletas dotadas originalmente de motor elétrico, bem como as que se tornem elétricas pela instalação de kits de conversão. Com esta equiparação, passa a ser obrigatório para os cicloelétricos o atendimento aos quesitos de segurança, à regulamentação para registro e licenciamento e à habilitação para condução próprios dos ciclomotores. Conceitos e definições do Código de Trânsito Brasileiro – CTB:

Bicicleta – veículo de propulsão humana, dotado de duas rodas, não sendo, para efeito deste Código, similar à motocicleta, motoneta e ciclomotor.;

Ciclo – veículo de pelo menos duas rodas a propulsão humana. Ciclomotor – veículo de duas ou três rodas, provido de um motor de combustão interna, cuja cilindrada não exceda a cinqüenta centímetros cúbicos (3,05 polegadas cúbicas) e cuja velocidade máxima de fabricação não exceda a cinqüenta quilômetros por hora. ;

Motocicleta – veículo automotor de duas rodas, com ou sem side-car, dirigido por condutor em posição montada. ;

Motoneta – veículo automotor de duas rodas, dirigido por condutor em posição sentada.

Segurança

Os cicloelétricos devem estar dotados dos seguintes equipamentos obrigatórios: espelhos retrovisores, de ambos os lados, farol dianteiro, de cor branca ou amarela, lanterna, de cor vermelha, na parte traseira, velocímetro, buzina e pneus que ofereçam condições mínimas de segurança.

Segundo o Código de Trânsito Brasileiro – CTB, (artigos 54,55,57) os condutores de motocicletas, motonetas e ciclomotores só poderão circular nas vias utilizando capacete de segurança, com viseira ou óculos protetores, segurando o guidom com as duas mãos e usando vestuário de proteção, de acordo com as especificações do CONTRAN; e os passageiros só poderão ser transportados utilizando capacete de segurança, em carro lateral acoplado aos veículos ou em assento suplementar atrás do condutor e, também, usando vestuário de proteção, de acordo com as especificações do CONTRAN.

Além disso, os ciclomotores devem ser conduzidos pela direita da pista de rolamento, preferencialmente no centro da faixa mais à direita ou no bordo direito da pista sempre que não houver acostamento ou faixa própria a eles destinada, proibida a sua circulação nas vias de trânsito rápido e sobre as calçadas das vias urbanas.

Quando uma via comportar duas ou mais faixas de trânsito e a da direita for destinada ao uso exclusivo de outro tipo de veículo, os ciclomotores deverão circular pela faixa adjacente à da direita. Registro e licenciamento O CTB (artigo 24, inciso XVII e 120 e 130) define que o registro e licenciamento dos ciclomotores, assim como dos veículos de propulsão humana e de tração animal, obedecerão à regulamentação estabelecida em legislação municipal do domicílio ou residência de seus proprietários. Habilitação O documento que habilita a condução de ciclomotores é a Autorização para Conduzir Ciclomotores – ACC.

O processo de habilitação e as normas de aprendizagem estão descritos nas Resoluções nº 168 – 169 – 193 – Consolidadas do CONTRAN. O artigo 140 do CTB e a resolução 168 do contaram informam que condutor de ciclomotor deve ser penalmente imputável, saber ler e escrever, possuir documento de identidade e CPF. A solicitação é feita junto ao órgão ou entidade de trânsito do Estado ou do Distrito Federal e o candidato submete-se ao mesmo processo de avaliação que para obter a Carteira Nacional de Habilitação – CNH. No caso do condutor já possuir CNH, a ACC será inserida em campo específico da mesmo, utilizando-se para ambas, um único registro.

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A SISTEMÁTICA DA INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA Por Carlos Mauro Brasil Cherubini

1 – INTRODUÇÃO

Inicialmente temos que o constituinte de 1988 consagrou o tratamento diferenciado para os tratados de direitos humanos, conforme se pode perceber dos seus seguintes dispositivos:

– Artigo 1º., inciso III; artigo 4º., inciso II; artigo 5º., parágrafos 1º e 2º.

2 – INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS ORDINÁRIOS E DE DIREITOS HUMANOS ANTES DA EMENDA 45/04

Com a importância dada aos direitos humanos pela Constituição de 1988, também se diferenciava o modelo de incorporação de tratados ao direito pátrio sobre direitos humanos daqueles que tratavam de matérias ordinárias, tendo aqueles, que seguir menos formalidades que estes.

Ora, para que o conteúdo de um tratado internacional ordinário vigore na ordem interna, é mister, além de sua aprovação pelo Poder Legislativo, a sua reprodução ou transformação por uma fonte doméstica, enquanto os tratados referentes a direitos humanos, seguiam a incorporação automática, com a desnecessidade de referendo pelo Congresso Nacional quanto à ratificação de tratados de direitos humanos como uma de suas grandes diferenciações.

Vale dizer, firmado o tratado de direitos humanos, o Estado reconhecia a plena vigência do direito internacional na ordem interna, mediante uma cláusula geral de recepção automática plena (parágrafo 2º, do artigo 5º), algo que não era alcançado pelos demais tratados internacionais que não fossem os relativos a direitos humanos.

3 – A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)

O Supremo Tribunal Federal passou a pautar seus julgamentos pela tese da paridade, tendo como início de tal tese o julgamento do recurso extraordinário nº 80.004, em 1977, onde foi  marcado o posicionamento de equiparação jurídica entre o tratado internacional e a legislação federal. Via de conseqüência, concluiu o órgão ser aplicável o princípio de que a norma posterior revoga a anterior com ela incompatível.

Tal posicionamento foi corroborado pelo julgamento em 1995, do habeas corpus nº 72.131. Esse julgamento  tratava sobre a prisão civil do depositário infiel em face do cotejo entre o decreto nº 911/69, o texto constitucional e a disposição advinda do Pacto de São José da Costa Rica, e onde se buscava um salvo conduto  de forma preventiva, com fulcro no artigo 7º, inciso VII, da Convenção, que proíbe a prisão civil por dívidas, excetuando como única hipótese a do devedor de pensão alimentícia, diferentemente do que o decreto n 911/69 regrava quanto à prisão do depositário infiel.

O que se pretendia era demonstrar que o tratado incorporado em 1992, claramente revogava os ditames do decreto de 1969, todavia a ordem foi denegada por maioria.

4 – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004

A citada emenda constitucional, de 30 de dezembro de 2004, acrescentou, por meio de seu artigo 1º, um terceiro parágrafo ao artigo 5º do texto constitucional, verbis:

“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”

Aparentemente, a intenção do legislador foi definir finalmente o grau hierárquico atribuído aos tratados internacionais de direitos humanos assinados pelo Brasil.

Porém, na doutrina tal emenda veio a criar mais dúvidas do que soluções, tendo inclusive defensores da inconstitucionalidade da própria emenda constitucional, e críticos ferozes da piora que esta trouxe à incorporação dos tratados de direitos humanos, pois criou-se um modelo mais rígido e que deve ser seguido inclusive por aqueles tratados anteriores à emenda para que os mesmos alcancem o grau hierárquico de emende constitucional.

Na verdade, ao nosso ver, a inovação constitucional em comento dificultou o modo de incorporação por exigir 3/5 dos votos de cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, todavia definiu de forma criou inequívoca o grau de norma constitucional e fundamental aos tratados de direitos humanos, mitigando, ou melhor extinguindo, o duelo entre as teorias monistas e dualistas em relação ao sistema automático de incorporação que era previsto previsto na conjugação do parágrafo 2º do artigo 5º com o inciso II do artigo 4º, ambos da constituição Federal

5 – CONCLUSÃO

Deste modo, temos que no ordenamento constitucional pré-emenda à Constituição nº 45/2004, era determinada a incorporação automática dos tratados que envolvem direitos humanos, o que nunca ocorreu na prática.

Também, apesar da clara leitura do parágrafo 2º do artigo 5º da Carta vigente, que permitia a recepção dos tratados de direitos humanos em patamar hierárquico constitucional, a doutrina majoritária e a jurisprudência dominante insistiam em conservar um posicionamento que não se coaduna com as exigências da sociedade atual, conforme o ocorrido com o julgamento referente ao decreto 911/69 e o Pacto de San José.

No Brasil, existe uma tendência em situar as normas internacionais no mesmo plano hierárquico que as normas infraconstitucionais, conferindo, em geral, o mesmo grau hierárquico de lei ordinária às normas internacionais, e que em relação aos tratados de direitos humanos e com a emenda constitucional 45/04, mesmo com um modelo mais rígido de incorporação, tais tratados se equiparam às emendas constitucionais.

6 – REFERÊNCIAS

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 5. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Max Limonad, 2002.

REZEK, Francisco. Direito dos tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1991

A colisão dos direitos fundamentais e a ponderação de valores (concordância prática e proporcionalidade) – Carlos Brasil Cherubini

A questão da possibilidade de hierarquia entre princípios requer cuidado em sua análise, pois se levarmos em conta a existência de normas constitucionais e infraconstitucionais pode parecer fácil perceber a existência de uma hierarquia entre as mesmas. Assim também em relação aos princípios, podendo-se dizer até que os princípios constitucionais são o fundamento de validade dos princípios infraconstitucionais.

Todavia a questão se complica quando se tomam como ponto de referência unicamente os princípios constitucionais e a sua confrontação entre si. Ou seja, o princípio da isonomia seria hierarquicamente superior ao princípio da liberdade de reunião, ou entre o princípio da proteção à propriedade e o da dignidade da pessoa humana ou ainda do devido processo legal, todos consagrados no texto constitucional? A resposta para esta questão varia conforme o critério a ser adotado para se estabelecer a hierarquia. Diríamos inicialmente apenas levando-se em conta o critério axiológico, que, por exemplo, entre o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da proteção à propriedade, haveria clara hierarquia daquele sobre este. Do mesmo modo, seria correto dizer que o princípio do devido processo legal estaria situado no topo dos princípios constitucionais processuais.

Lembrando que no pós-positivismo, os princípios jurídicos deixam de possuir apenas a função integratória do direito, conquistando o status de normas jurídicas vinculantes, ocorre que do ponto de vista jurídico, todas as normas constitucionais têm igual dignidade; em outras palavras: não há normas constitucionais meramente formais, nem hierarquia de supra ou infra-ordenação dentro da Constituição, pois a Constituição é um sistema de normas, que confere unidade a todo o ordenamento jurídico, disciplinando unitária e congruentemente as estruturas fundamentais da sociedade e do Estado, e, portanto, é de se concluir não há hierarquia entre estas normas constitucionais.

Dessarte, surge a difícil questão sobre como aplicar o direito quando dois ou mais princípios constitucionais em um caso real exsurgem e se confrontam.

Frente a tal dilema encontramos o princípio da proporcionalidade que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. Este princípio funciona como meio de controle dos atos estatais, através da contenção dos mesmos dentro de limites razoáveis e proporcionais aos fins públicos. Relativamente ao conteúdo do princípio da proporcionalidade, a doutrina, de um modo geral, desdobra-o em três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Primeiro: a medida adotada deve ser a mais adequada para a satisfação do interesse público visado pela norma. Segundo: o cidadão tem direito à menor desvantagem possível. Isto é, para a obtenção de determinados fins, deve se demonstrar que não era possível adotar outro meio menos oneroso para o cidadão. Por último, deve se ter em mente a proporcionalidade entre a restrição imposta e a medida adotada.

No tocante a colisão de princípios constitucionais duas soluções foram desenvolvidas pela doutrina. A primeira é a da concordância prática (Hesse); a segunda, a da dimensão de peso ou importância (Dworkin), seguindo o princípio da proporcionalidade como meta-princípio.

O princípio da concordância prática ou da harmonização, como consectário lógico do princípio da unidade constitucional, é comumente utilizado para resolver problemas referentes à colisão de direitos fundamentais. De acordo com esse princípio, os direitos fundamentais e valores constitucionais deverão ser harmonizados, por meio de juízo de ponderação que vise preservar e concretizar ao máximo os direitos e bens constitucionais protegidos. É a otimização entre os direitos e valores em jogo, no estabelecimento de uma concordância prática, que deve resultar numa ordenação proporcional dos direitos fundamentais e/ou valores fundamentais em colisão, ou seja, busca-se o melhor equilíbrio possível entre os princípios colidentes

O segundo critério que pode ser utilizado se não for possível a concordância prática é o da dimensão de peso e importância. Assim, quando se entrecruzam vários princípios, quem há de resolver o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles.

No dimensionamento do peso ou importância dos princípios, haverá única resposta correta para os casos difíceis (hard cases).

Portanto, somente diante do caso concreto será possível resolver o problema da aparente colisão de princípios, através de uma ponderação (objetiva e subjetiva) de valores.

Por fim, o que se afirma é que o intérprete, no caso concreto, através de uma análise necessariamente tópica, terá que verificar, seguindo critérios objetivos e subjetivos, qual o valor que o ordenamento, em seu conjunto, deseja preservar naquela situação, sempre buscando conciliar os dois princípios em colisão. É a busca da composição dos princípios, e as duas soluções acima citadas podem e devem ser utilizadas sucessivamente, sempre tendo o princípio da proporcionalidade como “parâmetro”: primeiro, aplica-se a concordância prática; em seguida, não sendo possível a concordância, dimensiona-se o peso e importância dos princípios em jogo, sacrificando, o mínimo possível, o princípio de “menor peso”.

ATIVISMO JUDICIAL: AFRONTA OU FORTALECIMENTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – Carlos Mauro Brasil Cherubini

Resumo: O presente artigo analisa a judicialização da política ou o ativismo judicial e seu efeito na democracia brasileira como fator de fortalecimento para a democracia, ou simples motivação para alçar o judiciário a um patamar acima dos demais poderes, afrontando seu próprio déficit democrático e o transformando em sujeito decisório de questões de extrema importância para a sociedade.

1. INTRODUÇÃO

O ativismo judicial é uma realidade e está presente na democracia brasileira, principalmente com a presença do Ministro Gilmar Mendes a frente do Supremo Tribunal Federal, que faz com que tenhamos talvez um dos mais ativistas dos Tribunais Superiores do mundo.

A verdade é que hoje o poder judiciário segundo a opinião de seus próprios membros e de muitos doutrinadores exerce um poder moderador, visando equilibrar a tripartição dos poderes e através do controle de constitucionalidade abstrato o Poder Judiciário.

E com este intuito, tem sistematicamente decidido sobre questões de diversas naturezas, justificando a judicialização da política em razão da deficiência legislativa ou a má utilização de instrumentos políticos que possam abalar tais direitos e princípios são objeto dos Tribunais que com o ativismo judicial protegem valores tão importantes para a sociedade.

Todavia, o fenônemo em estudo enfrenta um grande obstáculo que é o déficit democrático afinal por melhores que sejam as cabeças presentes no Supremo Tribunal Federal, os temas que hoje por eles são decididos estão afastados do povo, já que nenhum deles foi eleito democraticamente e os membros do Judiciário não representam a vontade de uma maioria podendo o ativismo judicial assumir um colorido diverso dos anseios populares, ou até contrários aos interesses do país.

Deste modo, este artigo visa analisar o fenômeno do ativismo judicial na democracia brasileira seus prós e contras, através de pesquisa em doutrina e jurisprudência.

2 – NEOCONSTITUCIONALISMO: O ATIVISMO JUDICIAL COMO FENÔMENO JURÍDICO DO PÓSPOSITIVISMO, DA VALORAÇÃO DOS PRINCÍPIOS E DA HEGEMONIA DA CONSTITUIÇÃO

2.1 – MARCO HISTÓRICO: REDEMOCRATIZAÇÃO

O novo direito constitucional encontra seu espaço com o fim da segunda guerra e a hegemonia da Constituição, bem como com o advento do póspositivismo e ascensão dos direitos fundamentais e dos princípios que sustentam a Magna Carta e da decadência do constitucionalismo liberal.

Ele se relaciona claramente com a participação efetiva dos magistrados no controle da constitucionalidade, tendo como justificativa consignada por alguns autores a necessidade de imunização contra a possível ação danosa do processo político majoritário.

Surge fundamentalmente na Alemanha e na Itália como fenômeno de resistência aos regimes que surgiram nestes países sob um manto democrático e vieram a se transformar em regimes ditatoriais e fascistas.

Temporalmente o novo direito constitucional surge no pós-guerra (2ª. Guerra Mundial), visando a redemocratização daqueles Estados de forma a evitar um novo surgimento de modelos tirânicos no seio de um estado Democrático de Direito, regidos por princípios universais.

No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar. A seguir, breve exposição sobre cada um desses processos.

A influência do direito constitucional sobre as instituições contemporâneas com a hegemonia da constituição, a valoração dos princípios e o póspositivismo formam o cenário deste neoconstitucionalismo.

No caso brasileiro, assim como na Itália, Alemanha e até Portugal, o renascimento do direito constitucional se deu em clara redemocratização, depois de décadas de domínio militar e ditatorial por ocasião da discussão prévia, convocação, elaboração e promulgação da Constituição de 1988.

2.2 – MARCO FILOSÒFICO: PÓSPOSITIVISMO

2.2.1 – JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO

O jusnaturalismo tem de ser entendido enquanto doutrina cujo postulado principal é que o Direito possui uma fonte externa a si, seja Deus, a Razão, a natureza das coisas ou a sociedade e não um objeto que possa ser conhecido cientificamente.

Na análise do jusnaturalismo a causa remota (a luta de classes, a seleção natural, a tensão entre id, ego e superego, etc.) e a causa imediata (a produção da norma jurídica) confundem-se, enquanto que, no juspositivismo, a causa remota não interessa ao Direito, por ser domínio da sociologia, economia, filosofia, etc., e somente existe a causa imediata que seria a produção estatal da norma jurídica.

O realismo positivista trata com algo que existe concretamente: a norma.

A atitude jusnaturalista é pré-científica. Ela vê o mundo pelos olhos do sujeito cognoscente e, ao fazê-lo, confunde a forma como vê (a operação) com o objeto. Típica dela é, portanto, estabelecer assertivas não científicas, ou seja, sem respaldo em leis naturais conjecturadas e testadas. O jusnaturalismo é decorrente do idealismo, uma visão antropomórfica da realidade e, por isso mesmo, subjetivista e metafísica. Portanto, a decorrência lógica do jusnaturalismo é a descrença no direito positivo. Acreditam que a norma é injusta, sua interpretação, desnecessária, e crêem ser o senso comum suficiente para saber-se qual o caminho a ser trilhado.

Já a atitude positivista é científica. Para o positivistas somente o que se constata pode ser factível. Típico dessa atitude é a filosofia da identidade: o real é bom. Originou deformações como o legalismo, a confusão entre Direito e Lei.

No entanto, temos que para os positivistas os princípios tinham função puramente garantidora da inteireza dos textos legais, servindo tão somente para suprir os vácuos normativos que as leis, por ventura, não lograram perfazer.

2.2.2 – A QUEDA DO POSITIVISMO E A ASCENÇÃO DOS PRINCÍPIOS: O PÓS POSITIVISMO

A preocupação com os direitos sociais, a crítica ao seguir de olhos fechados a lei fria escrita, a necessidade de se adequar a lei positivada à vontade social, e a ascenção dos princípios, inicia a queda do juspositivismo

Inicia-se, assim, não rechaçando as idéias anteriores, mas expandindo-as, através de pensadores como Ronald Dworkin, o pós-positivismo

Como já assinalado esta nova etapa do pensamento jusfilosófico passou a atribuir maior importância não somente às leis, mas aos princípios do direito.

Na esteira deste movimento a doutrina se formou trazendo novos conceitos de princípio, e sua distinção em relação às regras, sua normatização e caracterização.

Esta mesma doutrina se comporta como síntese dos pensamentos anteriores e como avanço ao dualismo naturalista-positivista.

Os princípios agora não são mais gerias e abstratos sem qualquer aplicação como no jusnaturalismo, ou de uso subsidiário como no juspositivismo, mas sim status de norma constitucional, atingindo o ápice do ordenamento jurídico, denotando os valores necessários trazidos pela lei maior.

È neste período que retornamos a valoração da ética ao ordenamento jurídico inserida como norma constitucional servindo como orientação ao direito como um todo.

Ronald Dworkin afirma que princípio é um padrão que deve ser observado, ou como bem explicita o Jurista Leonardo Tovar em artigo próprio, onde esclarece que os princípios são pautas de valores, que direcionam e concretizam a aplicação das normas jurídicas, podendo ser encontrados de forma expressa como implícita, enquanto as regras só podem ser expressas, enquanto as regras, quando em conflito entre si, podem expressar antinomias, enquanto os princípios não, haja vista que, como veremos com maior vagar adiante, os princípios – não se excluem de forma permanente, senão é afastada a aplicação de um deles, a depender da melhor solução a ser conferida ao caso concreto.

2.2.3 – JUS-NATURALISMO VS   JUS-POSITIVISMO VS PÓS-POSITIVISMO
Em suma:

O Jus-naturalismo é uma corrente que defende a existência de um Direito Natural  paralelo  à ordem  institucionalizada pelo  Estado, uma ordem não escrita e não promulgada  pelos homens. Entende o direito como eterno, imutável, perfeito, abstrato, universal.

A forma de justificar essa origem e de fundamentar essa existência é diversa, seja Deus, o cosmo, ou o próprio indivíduo, pois quando se trabalha com  o conceito de pessoa tem-se a consagração de outros direitos.

Por sua vez, o juspositivismo defende a tese de que todo Direito emana do Estado ou de fontes que o Estado legitima, criando a sensação da segurança jurídica que é tão necessária para as relações  sociais contemporâneas, marcadas pela complexidade, mesmo porque dá ao Direito o status de ciência, com tratamento objetivo, metodológico e técnico.

Todavia, o juspositivismo, cerceia a própria intenção da lei, já que obriga que o justo seja o que está meramente escrito, sem reconhecer os princípios maiores que estão por trás e lastreiam as normas. O fato é que o juspositivismo parece desconhecer que há situações concretas, conflitos sociais e casos difíceis que a norma geral, a lei escrita não consegue solucionar.

São nestas situações que exsurge o pós-positivismo.

Os princípios, sua normatividade e utilização, estejam eles explícitos ou não no ordenamento constitucional servem como instrumentos capazes de resolverem  conflitos  concretos.

Sendo certo que o Direito na visão pós-positivista se torna mais coerente com  o Estado Democrático de Direito por que é capaz de respeitar as diferenças e de levar em conta particularidades  inerentes ao caso concreto.

Observando que a sua existência acaba por compor a situação antes existente entre o ideal do Direito Natural e o concretismo pragmático e tecnicista do Direito Positivo, não negando a importância deste último, mas lhe dando maior alcance e flexibilização, valendo-se da razoabilidade, proporcionalidade e ponderabilidade.

2.3 – MARCO TEÓRICO: A HEGEMONIA DA CONSTITUIÇÃO

Com a necessidade da redemocratização e de se assegurar que, mesmo pelo desejo do povo, seguindo líderes populistas e populares, pudessem surgir novos estados que voltassem a romper com o desejado e novo Estado Democrático de Direito, alçou-se a Constituição ao degrau mais alto das normas que regem o Estado democrático.

Deste, modo temos que com o novo constitucionalismo a Constituição é suprema e sua posição hierárquica é superior à das demais normas do sistema, não sendo possível a existência válida de leis, atos normativos e atos jurídicos se incompatíveis com alguma norma constitucional.

Esta supremacia constitucional rege inclusive o modo de produção das demais normas jurídicas e limita delimita seu conteúdo.

Tal hegemonia só pode existir se for assegurada por diferentes mecanismos de controle de constitucionalidade, com a separação equânime de responsabilidade deste sistema de pesos e contrapesos entre os três poderes.

Parafraseando Luis Roberto Barroso, em seu artigo Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito, O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil, é justamente a hegemonia, a sua força suprema, que faz o intérprete deixar de aplicar uma norma inconstitucional a um caso concreto que lhe caiba apreciar – controle incidental de constitucionalidade – ou fazer o Supremo Tribunal Federal paralisar a eficácia, com caráter erga omnes, de uma norma incompatível com o sistema constitucional (controle principal ou por ação direta).

Enfim, da junção de determinadas mudanças no “ver” do novo direito constitucional, como a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova hermenêutica, resulta um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito.

3 – ATIVISMO JUDICIAL

3.1 – DEFINIÇÃO

Por óbvio, que analisando todos os marcos acima mencionados e os fenômenos neles descritos, se ilumina o Poder Judiciário como protagonista na defesa dos princípios que ainda que não escritos, sustentam o Estado Democrático de Direito.

O ativismo judicial se refere, deste modo, a expansão dos poderes de legislar e executar leis do poder judiciário, como se partíssemos para uma transferência de atribuições dos Poderes Legislativos e Executivo ao Judiciário, isto é, uma politização da justiça ou judicialização da política.

Autores como Ran Hirschil definem esta progressiva transferência de poderes decisórios das instituições políticas representativas, para o Poder Judicário com o termo Juristocracia.

Constituem exemplos de judicialização da política, dentre outros tantos: a judicialização do processo eleitoral, inclusive com decisões acerca de quem deve ser empossado em caso de afastamento por decisão judicial do governador democraticamente eleito como acontece no Brasil, questões de segurança nacional e combate ao terrorismo nos EUA, questões sobre o caráter secular do Estado e sua separação da religião na Turquia e etc.

O termo ativismo judicial foi cunhado pela primeira vez pelo jornalista americano, Arthur Schlesinger.

Por sinal, foi justamente os EUA o país que mais usou e abusou deste fenômeno, tanto para o bem, quanto para o mal.

O jurista Luiz Flávio Gomes cita que existem duas espécies de ativismo judicial, quais sejam:

– o inovador, onde o juiz cria uma nova norma ou direito de forma nova e original, e,

– o revelador, onde por intermédio da análise de princípios constitucionais, muitas vezes não escritos, ou em razão de uma lacuna em uma determinada norma, o juiz cria a regra, o direito ou a norma.

Todavia, como já dito aqui há também o ativismo judicial que incorre na invasão pelo judiciário da esfera executiva, como podemos ver no caso da Raposa Serra do Sol, onde foi determinada a fiscalização da retirada dos arrozeiros das terras indígenas sob a supervisão de observadores enviados pelo próprio Supremo.

Logicamente, o ativismo inovador se torna mais incongruente frente ao déficit democrático que carregam os membros do poder judiciário em sua figura, uma vez que seu cargo não tem origem em um processo de escolha democrática.

Deste modo, são parcas de legitimidade tais decisões, diferentemente daquelas que surgem no ativismo revelador, de onde se extrai no mínimo uma base de princípios ou garantias constitucionais ou na complementação de uma norma vaga e imprecisa, dentro de valores que a sociedade comunga.

Pode parecer repetitivo, mas é sempre bom lembrar, que o poder Judiciário é um Poder do Estado e o Estado brasileiro é uma república federativa, é um estado democrático de direito, que tem como princípios básicos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a livre iniciativa, o trabalho como instrumento de inserção social, a família como célula deste Estado, a pluralidade política e que todo poder deve vir do povo diretamente, ou através de seus representantes.

Este estado tem como fim a construção de uma sociedade livre e justa, sem pobreza e zelando pela igualdade de seus cidadãos.

O judiciário como Poder parte deste Estado deve zelar por isto e pelo Governo das leis e não dos Homens, que é o governo da democracia.

No momento em que qualquer um dos poderes perder de vista a legalidade, perder-se-á a democracia.

3.2 – CENÁRIO

Nunca é demais lembrar que o ativismo judicial como veremos mais a frente neste estudo, encontra terreno mais propício para seu crescimento com o enfraquecimento de pelo menos um dos outros três poderes da República, o que aumenta mais a atenção no ativismo judicial que deve agir observando os princípios e garantias  constitucionais.

Note-se que a interferência do judiciário sobre, por exemplo, as prerrogativas do legislativo, foi recentemente debatida quando do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, das decisões do Tribunal Superior Eleitoral  sobre fidelidade partidária ou no caso do direito de greve dos servidores públicos, que estava aguardando há mais de vinte anos uma decisão do Congresso que não veio.

Importante afirmar que o Supremo Tribunal Federal dispõe de mecanismos constitucionais para fazer valer sua força e o ativismo judicial através de instrumentos constitucionais como:

– a Ação Declaratória de Constitucionalidade (EC 3/93 – art.102, I, “a”, 2ª parte e §4º. do art.103 da CF – Lei n. 9868/99), que é uma das formas de exercício de controle de constitucionalidade concentrado,

– a Ação Direta de Inconstitucionalidade (art.102, I, “a” da CF), que é o instrumento de controle direto de constitucionalidade das leis e atos normativos,

– a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, onde se requer ao Supremo a aplicação de normas constitucionais que não estariam sendo cumpridas, esta argüição foi instituída em 1988 pelo parágrafo 1º do artigo 102 da Constituição Federal, posteriormente regulamentado pela lei nº 9.882/99. Sua criação teve por objetivo suprir a lacuna deixada pela ação direta de inconstitucionalidade, que não pode ser proposta contra lei ou atos normativos que entraram em vigor em data anterior à promulgação da Constituição de 1988,

– o Mandado de Injunção (art.5º., inc. LXXI da CF) que é uma ação em que se pede ao supremo para decidir assuntos que o congresso não conseguiu fazer leis e se assemelha a ação direta de inconstitucionalidade por omissão,

Há também outros instrumentos que não tem natureza jurídica de ação ou remédio constitucional, mas que também servem para o incremento desta judicialização da política, tais como: o amicus curiae, a aduiência pública, a súmula vinculante e a repercussão geral.

Corroborando com a tese de enfraquecimento de um Poder em detrimento de outro, o que se observa hoje é um contexto e um momento em que o significado de separação de poderes parece estar confuso e sem valor, pois assistimos a completa omissão dos poderes executivos e legislativos frente a assuntos que poderiam jogar a opinião pública contra eles, deixando para o judiciário e seu déficit democrático a solução de assuntos graves já que não dependem de eleição para manterem seus cargos e empregos.

O que se tem também hoje é uma luta entre poderes por ganhos, tentando sempre a equiparação, e para isto funciona a igualdade entre eles e magistrados atuando como legisladores e o Executivo legislando por meio de infindáveis medidas provisórias.

Perde-se deste modo todo o sistema de pesos e contrapesos.

Tal cenário é de tal modo aparente, que não se faz necessário nenhum estudo especial sobre direito, bastando a simples leitura diária de um periódico, assistir ao noticiário da TV ou acessar a internet.

Neste país já se fala muito no ativismo judicial, seja quando do deslinde aqui já citado do julgamento Raposa Serra do Sol (demarcação de terras indígenas), em razão das dezenove medidas sugeridas pelo Ministro Carlos Alberto Direito para que se implementasse a decisão daquele órgão, seja pela imposição da fidelidade partidária, ou a equiparação com a regulação para a iniciativa privada do direito de greve no serviço público, seja no legislar da súmula vinculante que proibiu o nepotismo, seja na decisão do uso restrito das algemas.

Não se pode, no entanto, se confundir o acesso ao judiciário que a todos é permitido em razão de lesão ou ameaça a um direito com a intromissão do Judiciário na função legislativa ou executiva.

Uma coisa é assegurar o Supremo o que a Constituição prevê quanto a determinado direito e este o garante ao cidadão que o procura com uma ação outra é a inovação de lei ou direito não existente, inovando o ordenamento jurídico

Assim, é preciso analisar caso a caso.

Por fim, segundo Luiz Carlos Barroso, as razões de estar emergindo o ativismo judicial no Brasil são a nova composição do STF por Ministros bastante preocupados com a concretização dos valores e princípios constitucionais e a crise de funcionalidade do Poder Legislativo que estimula tanto a emissão de Medidas Provisórias pelo Executivo como o ativismo judicial do Judiciário, e sendo certo que todo poder quando não exercido ou mal exercido deixa espaço a ser preenchido.

4 – ATIVISMO JUDICIÁRIO E O ESTADO DEMOCRÁTICO DIREITO

4.1- FATORES POSITIVOS

A professora Giselle Cittadino entende que o vínculo entre democracia e ativismo judicial, que vem sendo designado como judicialização da política, é uma expansão do poder judicial que deve ser vista como reforço da lógica democrática.

Segundo ela, esse processo de aumento da ação judicial por qualquer aspecto em que seja analisado, seja como fenômeno da normatização de direitos, ou historicamente como transição pós-autoritária com edições de constituições democráticas, ou ainda reforço das instituições de garantia do estado de direito (MP e magistratura), não representam qualquer incompatibilidade com um regime político democrático, pois ainda que tal ativismo venha a polemizar com o princípio da separação dos poderes e da neutralidade política do Judiciário, se mostrando verdadeira inovação no espaço público, tal fato não conduzirá à transformação dos tribunais em regentes republicanos das liberdades positivas dos cidadãos conforme suas próprias palavras.

O ativismo judicial é, na verdade, simples hermenêutica dos valores constitucionais que tem origem nos anseios do povo e a concretização destes anseios por decisões judiciais não contraria o império da lei ou os fundamentos da democracia.

Na verdade, o ativismo judicial vem reforçar a democracia e sustentar o Estado Democrático de Direito, observando a Constituição posta e os princípios que a regem, sendo de grande utilidade, ainda mais, se conseguem servir para sustentar a inércia ou incapacidade momentânea de algum Poder.

Ora, a partir do momento que se tem uma interpretação constitucional que se baseia em valores maiores e que servem de lastro a Constituição da República, as diferenças entre os tutelados tendem a desaparecer, sumindo assim os poderes econômicos e as relações assimétricas de poder que residem nas democracias contemporâneas.

A corte constitucional deve ser protetora de um processo legislativo democrático de formação de opinião zelando pelas vontades políticas e pela inclusão de todos os cidadãos como legisladores dos princípios em que vão se basear.

Um cidadão que consegue se enxergar como detentor e destinatário de direitos e autor destes mesmos direitos, se reconhece como ser livre e igual dentro da sociedade a qual pertence.

Os defensores do ativismo judicial entendem que tal fenômeno não só não contraria o estado democrático de direito como lhe é um meio de reavivamento e sedimentação.

Entendem assim, pois acham determinante a crescente busca pelo judiciário para que sejam asseguradores direitos individuais e coletivos, como forma de maior participação política da população no processo político, sendo certo que a judicialização da política evoca a decadência do constitucionalismo liberal que só visava o privatismo e a crescimento de uma filosofia de maior igualdade entre os homes com enfoque na dignidade da pessoa humana.

As constituições das presentes democracias estão a exigir dos seus intérpretes uma hermenêutica mais construtivista dos princípios que as regem principalmente no que tange aos direitos fundamentais.

Todavia, esta construção interpretativa, mesmo que traga em si uma dimensão criativa, como sói ocorrer em toda hermenêutica, não tem o poder de se tornar um risco para a tripartição dos poderes ou , violação da deliberação pública dos cidadãos de um Estado.

A decisão política que é tomada pela Corte Suprema só se efetivará, segundo alguns autores, se convencer os cidadãos em sua maioria, devendo serem ouvidos todos aqueles que dela discordam e só se manter enquanto os próprios cidadãos a apoiarem.

Com o ativismo judicial a comunidade de intérpretes da constituição cresce e chega a todos os cidadãos.

O que se quer na verdade é uma jurisdição constitucional cada vez mais afinada com o regime democrático, e para isso deve se entender a possibilidade da submissão das leis a um rigoroso escrutínio judicial, sem que isto signifique sua invalidação, mas tão somente a profunda investigação judicial de sua validade para se saber se estas não são prejudiciais à democracia.

Veja que de todos os instrumentos que existem para que nossos juízes e tribunais possam conceber uma atitude criativa judicial tem uma comunidade própria de autores, como os partidos políticos, os governadores, os legislativos,o ministério público, as associações de níveis federais dependendo de cada caso.

Afinal qual é o problema de todo ativismo judicial se observarmos do ponto de vista democrático e sabendo que a legitimidade do judiciário (pelo menos dos Tribunais Superiores) é indireta?

A resposta está justamente em se tomar decisões que venham contra a vontade do povo, que por sua vez é representado pelo legislativo.

E o que ocorre é que se o legislativo é omisso ou incompetente, ou ainda, não representa a vontade da Constituição que é a Suprema defensora do Estado Democrático de Direito, nada mais correto do que o judiciário atuar como moderador destes anseios, desde que baseando sua decisão em princípios claros que mesmo não escritos na constituição estão nela subentendidos.

Afirma-se que as decisões judiciais são democráticas na medida em que seguem aquilo que foi aprovado pelo legislador, principalmente o constituinte e os princípios que os fizeram redigir a lei máxima do país.

Sempre que o Poder Judiciário inova o ordenamento jurídico, criando regras antes desconhecidas, invade a tarefa do legislador, ou seja, se intromete indevidamente na função legislativa, e não é isso que pretende o ativismo judicial, mas sim uma interpretação mais democrática da constituição elevando o papel dos princípios na formação das decisões judiciais.

Nunca se pode olvidar que o maior exemplo de democracia veio de uma decisão ativista judicial, quando a Suprema Corte Americana em 1954, no caso Brown x Conselho de Educação, acabou com a segregação racial nas escolas.

Outras tantas decisões também tiveram um relevante peso para a democracia como em 1966, a sentença do caso Miranda x Arizona que obrigou os policiais a dizer aos presos no momento da prisão quais são seus direitos e em 1973, a decisão do processo Roe x Wade que legalizou o aborto.

Segundo Luiz Roberto Barroso, em seu artigo denominado: Judicialização, Ativismo Judicial E Legitimidade Democrática”, existem três grandes objeções que são opostas ao ativismo judicial no Brasil, quais sejam: os riscos para a legitimidade democrática, a politização indevida da justiça e os limites da capacidade institucional do Judiciário.

Todavia, ainda segundo o autor, nenhuma delas infirma a importância de tal atuação, mesmo tendo de ser consideradas com toda atenção tal a seriedade das críticas.

Quanto aos riscos sustenta o autor que o Judiciário como guardião da Constituição deve fazê-la valer, sempre em respeito aos direitos fundamentais e aos valores e procedimentos democráticos, inclusive e, principalmente, em face dos outros Poderes, sendo certo que a objeção de uma eventual atuação contramajoritária, nessas hipóteses, se dará a favor da democracia.

Ainda, segundo o autor, o Judiciário, mais especificamente o Supremo Tribunal Federal, deve acatar as decisões e caminhos legítimos tomados pelos representantes do legislativo, sendo deferentes com a razoabilidade da discricionariedade técnica usada pelo administrador, e incentivar uma cultura bem como disseminar uma cultura de respeito aos precedentes, zelando deste modo, para a integridade, segurança jurídica, isonomia e eficiência do sistema.

Finaliza o insigne professor afirmando que as decisões do judiciário devem respeitar sempre as fronteiras procedimentais e substantivas do Direito: racionalidade, motivação, correção e justiça, e que o ativismo judicial, tem sido parte da solução, e não do problema.

4.2 – FATORES NEGATIVOS

O conservador Ministro da Corte Suprema dos Estados Unidos da América, Antonin Scalia, quando questionado acerca do papel do juiz na interpretação do texto constitucional respondeu exatamente o seguinte:

“Eu não acredito nisso. Você não pode ter uma democracia sem a palavra escrita. O único jeito de a sociedade ter a sua vontade reconhecida é através da palavra escrita, que ela adotou em estatutos ou na Constituição, através de seus representantes legislativos. Se você quer manter a democracia, o trabalho do juiz é dar à lei uma justa interpretação, ser fiel ao que o povo escolheu, e não ao que o magistrado pensa ser a melhor ideia para um caso específico. Esse não é o papel do juiz. Meu trabalho é dar uma justa e honesta interpretação à Constituição dos Estados Unidos.”

Ainda quando indagado sobre a contribuição do ativismo judicial para a democracia e o estado democrático de direito o mesmo ministro:

“Os juízes sabem o que é melhor para a sociedade? Os juízes são o segmento mais aristocrata da sociedade. Eles não são homens do povo. Se você quer saber o que o povo quer e pensa, vá ao Legislativo e não para um tribunal. A única coisa que os juízes sabem é o que eles acham que é melhor para o povo”.

Não precisamos ser grandes intérpretes para concluir que a vontade do povo só pode ser expressa por seus representantes e que se eles são omissos, incompetentes, ou qualquer coisa que o valha, são e sempre serão a cara de quem os escolheu por voto direto, no caso deste país.

Só se realiza a plena democracia ao se aceitar as agruras que dela possam surgir, em decorrência das características do povo que escolhe seus representantes e pronto!

Recentemente, este mesmo juiz considerado um ícone do pensamento conservador americano na Suprema Corte dos Estados Unidos e outro ministro que é, e se autointitula, um liberal, o juiz Stephen Breyer, foram protagonistas de um debate público sobre atuais contenciosos que permeiam o debate constitucional dos EUA, como aborto, religião e pena de morte.

Os dois são claramente representantes dos antagonismos da Suprema Corte, mas foram uníssonos na condenação do  ativismo judicial.

Tratando o tema inclusive como se fosse uma ofensa, pois em determinado momento um jornalista quis incendiar o debate perguntando a Scalia se ele considerava o juiz Breyer um ativista, no que Scalia respondeu com ironia:

“Eu jamais diria isso na frente dele”.

Ambos são doutrinadores e já escreveram livros sobre suas filosofias de interpretação constitucional.

Breyer, entende que a constituição é um ser vivo, e sua hermenêutica não deve priorizar tão somente a interpretação literal da linguagem das leis, sobretudo quando as palavras são ambíguas ou incorporam um valor que só pode ser aplicado em circunstâncias específicas.

Scalia, por sua vez, uma interpretação que leve em conta o pensamento daqueles que escreveram a constituição e a força das palavras em relação a época em que foram escritas. Uma espécie de volta a situação em que se originou a constituição.

Interessante notar que tal debate entre os dois ministros se deu durante a semana em que se discutiu naquela Suprema Corte o polêmico caso das cotas raciais que trata da mais importante discussão sobre integração racial promovida no país nos últimos 20 anos.

Este preâmbulo à crítica ao ativismo judicial pretende demonstrar que, justamente no berço onde o mesmo nasceu e tomou vulto, dois dos nove juízes da Suprema Corte, mesmo sendo um representante do pensamento liberal e outro do pensamento conservador, são contrários ao ativismo judicial como forma de democracia.

Interessante, neste contexto, lembrarmos que a ponderação entre princípios é um meio utilizado por intérpretes da constituição para o exercício do ativismo judicial, e quanto a este meio, especificamente, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Grau afirma: “É bem verdade que a certeza jurídica é sempre relativa, dado que a interpretação do direito é uma prudência, uma única interpretação correta sendo inviável, a norma sendo produzida pelo intérprete.” [1]

Ora, é claro que ponderação de princípios pressupõe ponderação de valores, e estes últimos são mutáveis conforme o tempo a sociedade, a história e etc.

Neste ponto, volta o Ministro, citando Habermas, que o direito moderno é racional, deixando de lado um caráter aleatório de decisões, por uma previsibilidade e calculabilidade, e que é essa racionalidade que desaparece sempre que os juízes operam a ponderação de valores, pois enquanto uma corte constitucional adotar a teoria da ordem de valores e nela fundamentar suas decisões, aumentarão os riscos de juízos irracionais, uma vez que os argumentos funcionalistas prevalecem neste âmbito sobre os normativos.

Outro jurista reconhecido, o procurador de Justiça do Rio Grande do Sul Lênio Streck, que volta e meia é lembrado para ocupar um cargo na cúpula do Judiciário, em entrevista ao site Consultor Jurídico, cuja chamada: Ativismo judicial não é bom para a democracia, é extraída de uma frase falada na entrevista, critica o ativismo judicial, ligando-o à morosidade da justiça.

Assevera o Procurador que a ânsia do juiz de ir além do que diz a lei e fazer prevalecer a sua consciência, e isto leva a decisões contraditórias que acabam por emperrar o judiciário.

Para Lênio Streck: “Os juízes, que agora deveriam aplicar a Constituição e fazer a filtragem das leis inconstitucionais, passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Saímos da estagnação para o ativismo.” A isso, o procurador dá o nome de “Justiça lotérica”.

Outra crítica voraz que faz o ilustre Procurador de Justiça é que caímos em uma espécie de pan-principiologismo. Usando o judiciário de uma construção de princípios quando não concorda com a lei ou com a Constituição.

De fato o que podemos observar é que estamos sobre uma era de prevalência de princípios, e que por si só isto não seria problema se não viesse a transformar o Direito em um império de decisões baseadas na consciência individual de cada julgador.

A verdade é que como já dito, a inércia dos outros poderes, a demanda por mais leis e pela realização imediata de direitos junto ao Judiciário tem conseqüências cada vez maiores, e com isso, tudo se judicializa.

Trata-se o judiciário como o último bastião de se conseguir o que lhe é devido, e o cidadão prefere ingressar em juízo, ao invés de se mobilizar e buscar seus direitos por outras vias democráticas.

Recentemente, houve uma grita contra a manutenção do Presidente do Senado no cargo e nada se fez, restando aos partidos políticos tentarem em juízo retirar-lhe o cargo.

É como dito a judicialização de tudo.

O que o Procurador Lenio Streck chama de Justiça lotérica é a desatenção e falta de comprometimento dos julgadores com as determinações constitucionais e, ainda, com a integridade e a coerência do Direito.

Sob o argumento de lei aberta, toma-se decisões de conveniência ou com base em argumentos de política, de moral ou de economia.

Veja que sabe-se que cada juiz tem convicções pessoais e ideologia própria, mas isso não significa que a decisão possa refletir esse subjetivismo. O juiz precisa usar uma fundamentação que demonstre que a decisão se deu por argumentos de princípio, e não de política, de moral ou convicções pessoais. A moral ou a política não corrigem o Direito. Juiz nenhum pode pensar assim. Haverá coerência se os mesmos princípios que foram aplicados nas decisões o forem para os casos idênticos. Aí sim estará assegurada a integridade do Direito.

3 – CONCLUSÃO

A verdade é que hoje o poder judiciário segundo seus próprios membros e de muitos doutrinadores exerce um poder moderador, visando equilibrar a tripartição dos poderes.
Através do controle de constitucionalidade abstrato o Poder Judiciário, tem sistematicamente decidido sobre questões de diversas naturezas.

Importante observar que quando se relaciona o surgimento do ativismo judicial com a decadência do constitucionalismo liberal e da política neo-liberal, estamos voltando a uma visão mais humanista e social, preservando princípios basilares de um estado que são representados por sua Constituição e, principalmente, realçando axiologicamente os direitos fundamentais, mais especificamente aqueles que dizem respeito à dignidade da pessoa humana.

Neste ponto, a deficiência legislativa ou a má utilização de instrumentos políticos que possam abalar tais direitos e princípios são objeto dos Tribunais que com o ativismo judicial protegem valores tão importantes para a sociedade.

Com o advento do pós-positivismo também não se pode querer que o Poder Judiciário desconsidere as repercussões sociais e política de suas decisões.

O déficit democrático com certeza é um dos grandes obstáculos ao ativismo judicial, afinal por melhores que sejam as cabeças presentes no Supremo Tribunal Federal, os temas que hoje por eles são decididos estão afastados do povo, já que nenhum deles foi eleito democraticamente e não representam a vontade de uma maioria.

Pergunta-se se o Supremo, grande personagem deste ativismo judicial, em razão deste déficit pode decidir, legislar, ou concentrar tais poderes em detrimento dos outros poderes ou até dos magistrados monocráticos ou tribunais estaduais que estão bem mais próximos dos jurisdicionados.

Uma crítica contundente ao exagero do Supremo ao ativismo judicial se refere à edição da súmula vinculante n. 13, que diz respeito ao nepotismo, uma vez que ela não se ateve a explicitar o entendimento consolidado pela Corte, mas sua redação evidenciou o impróprio caráter legislativo da súmula.

Ainda que tal súmula venha ao encontro dos anseios da sociedade, tamanho Poder dado a não representantes do Povo, e na verdade representantes de uma elite econômica e cultural do País, pode ser um instrumento que se volte contra a própria democracia.

Por enquanto, com a desconfiança da sociedade em relação aos Poderes executivo e legislativo, vem sendo o judiciário o poder em que o povo vem depositando suas esperanças.
Com a presença do Ministro Gilmar Mendes a frente do Supremo temos talvez um dos mais ativistas dos Tribunais Superiores do mundo.

O que nos leva a uma percepção terrível em que temos Magistrados não eleitos, que por vezes galgaram os cargos em que se encontram em trocas políticas não muito éticas, e que decidem questões fundamentais para o rumo do país de da população que deveria ter sido no mínimo consultada.

É bom que percebamos que o berço do ativismo judicial, é o maior exemplo de que tal fenômeno pode vir a ser de grande utilidade para a democracia, bem como ser capaz de trazer enormes prejuízos, como no caso em que a Suprema Corte Norte-Americana durante a Era Roosevelt, declarou inconstitucionais reformas sociais que se mostravam indispensáveis à recuperação econômica do país, após a quebra da Bolsa de NY, emprestando seu viés capitalista liberal a uma situação que necessitava a ingerência do Estado.

Esta decisão que bem resume e consagra o ativismo judicial da Suprema Corte foi um enorme erro do judiciários daquele país, pois, à revelia dos ramos eleitos pela população, ainda durante a Era Roosevelt, declarou inconstitucionais reformas sociais que se mostravam indispensáveis à recuperação econômica do país, após a quebra da Bolsa de NY.

Para muitos, esta (ativista) decisão da Suprema Corte foi um dos maiores erros judiciários da história do país.

Lógico, que também o ativismo da Suprema Corte Norte-Americana pôs fim à segregação racial em escolas públicas e trouxe outras benfeitorias do ponto de vista do crescimento da civilização americana.

O fato é que o ativismo judicial pode assumir um colorido diverso dos anseios populares, ou até contrários aos interesses do país.

Hoje o Brasil está diante da Corte Suprema mais ativista do mundo, decidindo, desde a antecipação terapêutica do parto (ou aborto, a depender do ponto de vista) em feto portador de anencefalia (ausência de cérebro) e demarcação efetuada pelo Ministério da Justiça da reserva indígena “Raposa do Sol”, até o nepotismo, sem que se saiba exatamente se aqueles a quem o povo escolheu fariam leis no exato direcionamento das decisões do STF.

Este país se encontra em posição complicada pela inércia ou incompetência de nosso legislativo e o ativismo judiciário onde está presente o déficit democrático a abalar-lhe a legitimidade, e entre os acertos e erros dos ministros que em nada representam o povo.

Se por um lado um magistrado não pode ser mero aplicador de leis, e que os princípios ainda que não escritos são maiores que muitas leis positivadas, pois neles se baseiam a Constituição; por outro, o que se vê daqueles que conhecem o judiciário a fundo e as origens dos ministros, bem como suas carreiras e chegada ao Supremo, é que devemos separar do ente jurídico e do pensamento jurídico, o cidadão e o eleitor que não votou em nenhum deles para os representar, sendo certo que os aplausos a algumas decisões que foram ao encontro dos anseios populares, não valem qualquer decisão por singular que seja contrária a vontade da grande maioria da população.

Note-se que aqui se fala de posição política e não jurídica, mesmo porque este é o entendimento sobre o ativismo judicial ou a judicialização da política.

Independente, no entanto, de qualquer posição, caberia ao legislativo e ao executivo tais decisões, sendo no mínimo terrível, que os outros poderes lavem suas mãos.

Outro exemplo que em breve ajudará o Presidente da República em “uma lavagem de mãos” será a decisão acerca da extradição do “terrorista” italiano, uma vez que o Ministro Gilmar Mendes entende que o Supremo não deve somente dar seu entendimento sobre o caso deixando a critério do Presidente extraditar ou não o estrangeiro, e sim decidir e executar a decisão ele mesmo.

Ora, segundo o Ministro Marco Aurélio, que pediu vista dos autos, o STF também deve decidir se com a aceitação da extradição, a decisão final sobre a situação do italiano deve ser repassada ao presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

No momento, a discussão sobre a obrigação do presidente da República de extraditá-lo está em aberto, pois o voto do Ministro Cezar Peluso, relator do caso Battisti, foi que se o Supremo decidir pela extradição e o Presidente Lula se quedar inerte, fica sujeito a processo por crime de responsabilidade.

Há dúvidas se a competência seria do presidente Lula. O procurador-geral da República, o Roberto Gurgel, por exemplo, defendeu que o presidente Lula, como chefe de Estado e de governo é responsável pela condução das relações internacionais brasileiras e tem garantido na Constituição Federal o direito de escolher se envia ou não Battisti para a Itália.

Durante o julgamento no STF, o relator do caso, ministro Cezar Peluso, discordou de Gurgel e disse que o presidente Lula deve encaminhar o ex-militante obrigatoriamente à Itália.

Independente da questão o que se nota é que em alguns casos, não necessariamente o acima citado, não se sabe se a população consultada ou nossos representantes no congresso tomariam as mesmas decisões, seja a favor do um ou outro pensamento, mas com certeza a democracia se sentiria mais prestigiada se assim fosse, pois pro bem ou pro mal quem decidiu foi quem o povo escolheu.

O fato é que se uma aplicação do direito exaustivamente normativa e racional é totalmente utópica e equivocada, igualmente disparatada é a idéia de livre criação do direito, da rebelião do juiz contra a lei ou da interpretação ilimitada da norma.

Foram muitos anos para que se levasse à consolidação de textos legais que gerassem um direito escrito e confiável sem sobressaltos àqueles a quem o Poder Judiciário socorre, para que, de uma hora para outra, através de um mecanismo que seria em princípio bom para democracia sejam rasgados códigos sejam eleitos princípios inventados de última hora.

O Poder Judiciário é um dos pilares da democracia moderna  e deve participar dos  assuntos públicos, contando com a competência normativa necessária e suficiente para determinar a conduta de outros, incluindo-se entre os que devem obediência às suas decisões não somente o cidadão, senão também o próprio poder que manda. E isso, por si só, já deveria implicar uma férrea necessidade de controle.

Agora, temos um caso clássico na situação de Honduras, em que o Presidente deposto insistiu em um plebiscito acerca de um terceiro mandato, mesmo contrariamente à corte Suprema de seu país e seu legislativo, tendo sido deposto por romper com os princípios e cláusulas pétreas da constituição, mas que na verdade o que se queria era uma consulta popular sobre o tema.

Ora, não foi assim que nasceu o ativismo judicial? Quando para evitar um novo surgimento de ditadores fascistas que com popularismo convencessem sua população a “espontâneamente” saudar seu governante eterno?

Chávez e outros tantos governantes da América latina usam o povo para justificar a mudança democrática dos princípios já estampados na Constituição.

A verdadeira intenção do direito é a de expressar e realizar historicamente as expectativas normativas e culturais de uma comunidade de indivíduos. Essa, aliás, a razão pela qual o princípio da segurança jurídica, que assegura a previsibilidade (formal e substancial) das normas como ordenadoras das condutas humanas, leva também à manutenção da preeminência da lei em todo e qualquer processo de toma de decisão jurídica.

O ativismo, então, surge como no caso de Honduras para proteger o povo dele mesmo.

Todavia, o ativismo mau usado também pode se virar contra o próprio povo e a democracia.

Assim sempre será útil recordar que o ilimitado ou descontrolado uso do poder é, depois de tudo, a essência da tirania. Os destinos de um povo não podem ser decididos por um grupo de “inovadores” juízes “ativistas”, especialmente se exercido por meio de um poder que sequer é capaz de exigir o cumprimento ou fazer cumprir a Constituição em benefício de seus próprios membros.

5. BIBLIOGRAFIA PRELIMINAR

APPIO, Eduardo, http://www.conjur.com.br/2008 – ago – 24/democracia_fins_nunca_justificam_meios, acessado em 8 de junho de 2009

BARROSO, Luis Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. A nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Argumentação e Papel dos Princípios, in: LEITE: George Salomão. Dos Princípios Constitucionais. Malheiros: 2003.

BARROSO, Luis Roberto, organizador, BARCELLOS, Ana Paula de. A nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos fundamentais e Relações Privadas- riode Janeiro, Renovar 2003

BARROSO, Luis Roberto, HTTP : // www.oab.org.br / oabeditora / users / revista / 1235066670174218181901 .pdf

BARROSO, Luis Roberto, Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito – O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil, http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547&p=1, acesso em março 2009

BARROSO, Luís Roberto e BARCELLOS, Ana Paula De,http://www.professorallan.com.br/UserFiles/Arquivo/Artigo/artigo_a_nova_interpretacao_constitucional_e_o_papel_dos_principios_no_direito_brasileiro.pdf, acesso em setembro de 2009

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional 9ed. São Paulo: Malheiros, 2000

DELGADO, José Augusto. Ativismo Judicial: o papel político do poder judiciário na sociedade contemporânea. In: Processo Civil Novas Tendências: homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jr.; s.l

FERNANDEZ,  Atahualpa, http://jusvi.com/artigos/40388/2, acesso em agosto de 2009

GENTIL,Maurício,http://www.infonet.com.br/mauriciomonteiro/ler.asp?id=77105&titulo=mauriciomonteiro, acessado em 8 de junho de 2009

GOMES, Luiz Flavio, http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12921, acesso em julho de 2009

HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal, volI, Ed.Forense, s.l.

LÍRIO DO VALLE, Vanice Regina, Organizadora, Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal – Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF, , 152 pgs. Ed.2009, Editora: Juruá Editora

MELLO FILHO, José Celso de, entrevistado por Márcio Chaer para o site Consultor Jurídico, http://www.conjur.com.br/2006-mar-15/juizes_papel_ativo_interpretacao_lei, acessado em 8 de junho de 2009.

TOVAR, Leonardo Zehuri, http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6824 acesso em março de 2009

STRECK, Lênio, entrevistado pro Aline Moraeshttp://www.conjur.com.br/2009-mar-15/entrevista-lenio-streck-procurador-justica-rio-grande-sul acesso em julho de 2009

http://www.jusbrasil.com.br/noticias/28407/juizes-expoem-divergencias-da-suprema-corte-americana Fonte: Revista Consultor Jurídico por Claudio Julio Tognolli, acesso em agosto de 2009


[1] Revista Justiça e Cidadania, página 17, Edição 108 – Julho de 2009

O PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS E A INTERRUPÇÃO EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO PELO CONSUMIDOR – FREDERICO IVAR CARNEIRO


INTRODUÇÃO

Iniciamos o presente trabalho com duas indagações: o princípio da continuidade do serviço público, assegurado pelo art. 22 do Código de Defesa do Consumidor, deve ser mitigado, ante a regra do art. 6º, § 3º, II, da Lei nº 8.987/95, que prevê a possibilidade de interrupção do fornecimento de água ou energia elétrica, por exemplo, quando, após aviso, permanecer inadimplente o usuário? Isto é levar em consideração o interesse da coletividade?

Podemos justificar que a interrupção no corte de energia elétrica ou no fornecimento de água tem como norte, resguardar a continuidade do serviço, que restaria ameaçada justamente por onerar a sociedade, levando esta a arcar com o prejuízo decorrente de todos os débitos?

Aqui trataremos da possibilidade de interrupção da prestação dos serviços públicos, passando pelos princípios constitucionais, pelo conceito de serviço público essencial, fazendo menção ainda, à Lei n. 8.987/95, que trata do regime de concessão e permissão, notadamente no artigo 6º, § 3º, incisos I e II, que prevê as duas situações em que é legítima sua interrupção.

Daremos ênfase também, aos atributos dos serviços públicos e a sua relação com o Código de Defesa do Consumidor, o fator essencialidade e continuidade, com destaque das obrigações impostas ao ente público ou às concessionárias tendo em vista a relevância do serviço que prestam, bem como, o significado e o alcance da continuidade do serviço público para a sociedade.

Por derradeiro, consignamos que o estudo proposto também abordará os argumentos despendidos pela corrente favorável e contrária ao corte no fornecimento diante do inadimplemento do usuário.

1 SERVIÇO PÚBLICO

1.1 Conceito e Classificação

Ao conceituar serviço público no Direito brasileiro sua doutrina não se apresenta de forma unânime. Inúmeros aspectos são considerados na formação de seus elementos constituintes, seja pela variedade de aspectos que podem ser levados em conta para a sua conceituação, quer seja, pela necessidade de elevar um dado elemento constitutivo, privilegiando assim uma determinada situação vivenciada na sociedade.

Maria Sylvia Zanella di Pietro, aponta dois sentidos, aos quais a noção de serviço público deve ser adotada: “o conceito de serviço público em sentido amplo e o conceito de serviço público em sentido restrito” [1].

No que tange ao conceito de serviço público em sentido amplo importa trazer à colação o do insigne mestre José Cretella Júnior, onde assevera que o serviço público é: “toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico do direito público”.[2]

Na mesma senda, Hely Lopes Meirelles, adotando o sentido amplo de serviço público assim conceitua: “serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado”.[3]

Noutro vértice, o conceito de serviço público em sentido restrito parte da distinção entre atividade jurídica e atividade social exercida pelo Estado, ou seja, é na atividade social que se situa o conceito de serviço público, onde há um Estado voltado ao atendimento dos interesses coletivos e bem estar social através do fornecimento de serviços essenciais aos particulares.

Considerando esse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua:

“Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestados pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo”.[4]

No mesmo diapasão, Maria Sylvia conceitua serviço público como

“toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”.[5]

Pois bem, após a apresentação dos dois conceitos acima, podemos concluir que no serviço público, deve ser considerado, fundamentalmente, o atendimento pelo Estado das necessidades coletivas, seja através da ação própria estatal ou por meio de empresas concessionárias, permissionárias ou outras que forneçam serviços indispensáveis ao bom desenvolvimento social.

Visando o atendimento das necessidades de interesse coletivo, a Lei 8.078/ 90, cuidou em seu capítulo IV, dos serviços públicos, subordinando-os às regras protetivas do Código de Defesa do Consumidor.

Quanto à classificação dos serviços públicos, Hely Lopes Meirelles subdivide-os em públicos; de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado; administrativos e industriais; e “uti universi” e “uti singuli”, levando-se em consideração a essencialidade, a adequação, a finalidade e os destinatários dos serviços.[6]

Segundo a classificação do ínclito mestre, serviço público propriamente dito “visa satisfazer necessidades gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e desenvolver-se como tal”; e serviço de utilidade pública “objetiva facilitar a vida do indivíduo na coletividade, pondo à sua disposição utilidades que lhe proporcionarão mais conforto e bem-estar”.

Não vislumbramos, ousando discordar do eminente administrativista, necessidade em diferenciar serviços públicos e de utilidade pública, tendo em vista que ambos atendem necessidades gerais e essenciais da sociedade. Não concordamos que serviços como transporte coletivo e energia elétrica apenas facilitem a vida do indivíduo na coletividade.

Ora, os serviços reconhecidos como essenciais não possuem uma enumeração exaustiva e, conseqüentemente, a classificação dessa espécie de serviços é variável, admitindo-se apenas vaga classificação e exemplificação dos serviços assim reconhecidos, sob o fulcro da essencialidade que lhe são inerentes para o bem-estar do homem.

1.2 O Princípio da Eficiência Administrativa e a Inclusão dos Serviços Públicos no Código de Defesa do Consumidor.

O Código Consumerista ao dispor sobre os serviços públicos em geral em seu § 2º, do artigo 3º, incluindo como fornecedor a pessoa jurídica pública, artigo 3º, caput, trata do fornecimento de serviços públicos pelo Estado em benefício da coletividade, verdadeiros consumidores.

Ante a existência de tais normas, o artigo 22 do CDC, impõe, de forma cogente, a obrigação do ente público de fornecer aos consumidores serviços públicos “adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”.

A inclusão desse dispositivo legal protetivo aos consumidores dos serviços públicos se deu para atender aos ditames do Princípio Constitucional da Eficiência da Administração Pública.

Para o maior administrativista, Hely Lopes Meirelles, “o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”.[7]

Ao levar a noção da eficiência para os serviços públicos tutelados pelo CDC, têm-se que os serviços prestados pela Administração Pública devem cumprir sua finalidade no caso concreto, não bastando a mera adequação ou disponibilidade do serviço público oferecido.

Luiz Antônio Rizzato Nunes, preceitua: “a eficiência é um plus necessário da adequação. O indivíduo recebe serviço público eficiente quando a necessidade para a qual ele foi criado é suprida concretamente. É isso que o princípio constitucional pretende”.[8]

Da mesma forma, a noção de eficiência também fora prevista expressamente na Lei n. 8.978/95, que disciplina o regime de concessão e permissão dos serviços públicos, considerando como serviço adequado, estabelecendo como regra básica para concessão ou permissão, o adequado e pleno atendimento dos usuários.

É neste sentido que o princípio da eficiência deve alcançar no campo da Administração Pública, obrigando não só o ente público, mas também aqueles concessionários e permissionários, o respeito aos contornos conferidos pela lei, objetivando, que o serviço púbico disponibilizado, possa atingir plenamente os efeitos esperados pelos usuários ou consumidores.

2 DO SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL.

2.1 Do conceito e da concepção do serviço público essencial

O Código de Defesa do Consumidor é silente quanto à caracterização dos serviços públicos essenciais. A Lei 7.783 de 28 de junho de 1989, conhecida como “Lei de Greve”, em seu art. 11, parágrafo único, consigna que “são necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população”. Importa aduzir, portanto, que os serviços essenciais são aquelas atividades imprescindíveis à satisfação das necessidades inadiáveis da comunidade.

Quanto à concepção de serviço público, a doutrina apresentava um sentido elevadamente amplo, correspondente a todos os atos de natureza estatal. Abrangia os atos do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário.

Importa consignarmos que Hely Lopes Meirelles afasta os atos do Poder Legislativo ou Judiciário deste rol de atividades ao ressaltar que serviço público é “todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado”. [9]

Posteriormente, com o advento de uma nova concepção estrita de serviço público, pressupondo que o conceito de serviço público não poderia encerrar todas as atividades da Administração, isto é, dentre as atividades exercidas pelo Poder Executivo, ter-se-ia atividades que seriam efetivamente serviços públicos.

Daí restaram fixados, três critérios para a definição de serviço público. Em primeiro lugar o critério subjetivo, estabelecendo que serviço público referia-se aquele prestado pelo Estado. Tal critério orientava-se pela pessoa jurídica prestadora da atividade. Posteriormente, surgiu o critério material cujo conceito considerava a atividade prestada propriamente dita. Assim, as atividades que tem por fim o atendimento das necessidades de caráter coletivo, são consideradas serviços públicos. Por derradeiro, fixou-se o critério formal, cujo fundamento é o regime jurídico. Então, serviço público consiste naquele realizado sob o regime de Direito Público.

As noções de serviço público abrangiam os três critérios, de modo que os serviços públicos correspondiam às atividades de interesse coletivo, prestadas pelo estado.

Cumpre observar que a identificação da natureza do serviço público é uma tarefa árdua, haja vista que tais serviços apresentam uma diversidade de formas.

2.2 Dos serviços considerados essenciais.

Face à ausência de legislação que regule e determine quais os serviços públicos essenciais, na Lei nº. 7.783/89, no art. 10 e incisos, são apresentados alguns serviços essenciais, in verbis:

Artigo 10 – São considerados serviços ou atividades essenciais:

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II – assistência médica e hospitalar;

III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV – funerários;

V – transporte coletivo;

VI – captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII – telecomunicações;

VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X – controle de tráfego aéreo;

XI – compensação bancária.

Trata-se de rol exemplificativo, apresentando, de forma elástica, os serviços ou atividades essenciais, não sendo numerus clausus. Sob esse quadro, autoriza-se o legislador arrolar outras modalidades de serviços públicos essenciais.

Importa aduzir que os serviços essenciais caracterizam-se pelo imediatismo da sua prestação, sobretudo pela urgência em que deve ser fornecido, motivo pelo qual se torna mais imperiosa a inafastabilidade da sua prestação e aqui desejamos incluir o fornecimento de energia elétrica e o abastecimento de água.

Não podemos deixar de consignar ainda, que as necessidades de cada grupo social determinam a essencialidade dos serviços públicos, tendo em análise critérios temporais, espaciais, costumeiros, entre outros. Cumpre-nos observar, que os serviços de fornecimento de água para quem vive no meio urbano são indispensáveis para o bem-estar, em contrapartida, os ribeirinhos da Amazônia que vivem à margem dos rios, prescindem de tais serviços, principalmente por um determinismo espacial.

Por outro lado, a descontinuidade dos serviços essenciais está em posição oposta à consecução do bem comum, consagrado na Constituição da República como princípio fundamental. Com efeito, torna-se inafastável a plena prestação dessa modalidade de serviços a fim de efetivarem-se os denominados direitos de terceira geração que envolve o direito ao meio ambiente harmônico e em equilíbrio que proporcione qualidade de vida, bem-estar e o progresso ao homem.

3 DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE HUMANA E DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS.

3.1 Do princípio da dignidade humana

A Constituição da República, demonstra em seu primeiro artigo, a preocupação em fundamentar sua ordem democrática e jurídica no respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, conforme ressai do inciso III do art. 1º.

Já no pórtico dos dispositivos constitucionais, resta claro que o constituinte originário teve por objetivo evidenciar de forma expressa quais seriam os princípios fundamentais adotados pela República Federativa do Brasil.

É cediço que o princípio da dignidade humana, deve ser observado nas relações humanas em todos os seus aspectos, além de ser um norteador das ações do Estado.

A título de ilustração, importante consignar que para uma parcela significativa da doutrina pátria, a limitação feita pelo Estado às famílias sem condições de pagar pelo serviço de abastecimento de água tratada, ou seja, a suspensão do fornecimento de água em razão da inadimplência, não se apresenta apenas como um ato ilegal, mais que isso, é inconstitucional, uma vez que atinge o núcleo dos direitos fundamentais: a dignidade humana. Assim leciona a doutrina.

Noutro vértice, conforme leciona Ingo Wolfgang Starlet, posição que vem sendo adotada pela maioria da doutrina e jurisprudência, há que se relativizar o caráter absoluto da dignidade:

“Em suma, cuida-se de saber até que ponto a dignidade da pessoa, notadamente na sua condição de princípio e direito fundamental, pode efetivamente ser tida como absoluta, isto é, completamente infensa a qualquer tipo de restrição e/ou relativização”[10]

3.2 Do Princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais.

Saliente-se a inexistência, por hora, de um conceito único entre os doutrinadores daquilo que seja considerado serviço essencial.

Ocorre que, não podemos afastar deste conceito, serviços como energia elétrica, abastecimento de água e esgoto, assistência médica e hospitalar, entre outros, pois estes são serviços de extrema importância e necessidade para uma vida digna em sociedade.

Aduzimos que a norma legal que prevê a continuidade dos serviços públicos essenciais é o CDC, quando o caput do artigo 22 preceitua:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou qualquer outra forma de empreendimento, são obrigadas a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos” (grifo nosso).

Os serviços públicos essenciais não podem parar, uma vez que possuem o caráter de essencialidade. Além disso, os anseios da coletividade também não param. Os desejos dos administrados são contínuos. Daí dizer-se que a atividade da Administração pública é ininterrupta.

Rizzatto Nunes assevera que seria inconstitucional que a lei ordinária admitisse o corte por mera inadimplência; há milhares de cidadãos isentos de pagamentos de tributos e taxas sem que isso implique a descontinuidade dos serviços ou qualquer problema para a administração do Estado; um bem maior como a vida, a saúde e a dignidade não pode ser sacrificado, em função do direito de um crédito (um bem menor). [11]

Comunga da mesma opinião Celso Ribeiro Bastos quando leciona:

O serviço público deve ser prestado de maneira contínua, o que significa dizer que não é passível de interrupção. Isto ocorre pela própria importância de que o serviço público se reveste, o que implica ser colocado à disposição do usuário com qualidade e regularidade, assim como com eficiência e oportunidade “… ” Essa continuidade afigura-se em alguns casos de maneira absoluta, quer dizer, sem qualquer abrandamento, como ocorre com serviços que atendem necessidades permanentes, como é o caso de fornecimento de água, gás, eletricidade. Diante, pois, da recusa de um serviço público, ou do seu fornecimento, ou mesmo da cessação indevida deste, pode o usuário utilizar-se das ações judiciais cabíveis, até as de rito mais célere, como o mandado de segurança e a própria ação cominatória “. [12]

Resta evidente, portanto, que diante da iminência de suspensão de serviço público essencial em razão da inadimplência do usuário, deve-se observar não apenas o princípio constitucional da dignidade humana, mas, também, o princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais.

4 O USUÁRIO INADIMPLENTE E A CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO

Sem sombra de dúvidas, não seria plausível defender o inadimplemento de compromissos definidos em lei e assumidos por livre opção do particular usuário. Ocorre que, situações isoladas e peculiares podem justificar a continuidade da prestação, mesmo em caso de inadimplemento, como é indiscutível o exemplo da pessoa enferma cuja situação exige tratamento altamente oneroso e depende de aparelhos movidos a energia elétrica.

O princípio da continuidade tem por destinatários, a um só tempo, o concessionário e o poder concedente. Ao Concessionário incumbe evitar que a atividade de sua responsabilidade sofra soluções de continuidade em detrimento do interesse dos usuários, assim considerados coletiva como individualmente. Noutro vértice, o poder concedente deve, mediante a fiscalização, evitar que a prestação venha a se tornar inadequada, e, se a atividade fiscalizatória não tiver sido suficiente para evitar o resultado indesejável, remanesce ainda para a Administração o dever de corrigir a inadequação, levando o próprio concessionário a fazê-lo, intervindo na prestação ou decretando a caducidade). Ao poder concedente cabe assegurar a mesma continuidade, inclusive assumindo as medidas necessárias em lugar do concessionário em situações nas quais este não tenha condições de preservar a permanência da prestação, o que o poder concedente pode fazer mediante utilização de pessoal próprio ou para tal fim contratado.

O art. 6º, § 3º, da Lei n° 8.987/95 arrola as hipóteses cuja verificação prática legitimam a suspensão da execução do serviço público, afastando, assim, qualquer argumento que pretenda socorrer-se do princípio da permanência do serviço público para defender o inadimplente: trata-se das hipóteses motivadas por fatores de caráter técnico, relativos à segurança e  o inadimplemento do usuário.

Apesar de justificar-se a suspensão na prestação do serviço público em tais hipóteses, o § 3º, estabelece como pressuposto de sua validade a emergência ou o prévio aviso, e o faz alternativa e não cumulativamente, ou seja, se a situação não for de emergência, mas os usuários forem previamente avisados, a interrupção é legítima.

O inadimplemento do usuário, como motivo legitimador da interrupção do serviço de fornecimento de energia elétrica ou abastecimento de água, põe termo a equivocado entendimento de muitos operadores do direito, quando alegam que o consumidor de energia elétrica, por exemplo, mesmo quando inadimplente teria direito à continuidade do serviço.

Conforme assevera Fábio Amorim da Rocha, “o princípio da permanência do serviço público protege exclusivamente aqueles que se encontram em situação juridicamente protegida, e o consumidor inadimplente evidentemente não se encontra em tal situação, inclusive em função do princípio da igualdade dos usuários perante o prestador do serviço. Além do que, até por motivos de natureza material e não apenas jurídica, não pode prevalecer aquele paradoxal entendimento, pois basta que o inadimplemento seja maciço ou apenas considerável para se inviabilizar qualquer prestador de serviço público resultando, daí sim, na interrupção do serviço, e não apenas em relação ao inadimplente, mas também para o usuário que sempre cumpriu sua contraprestação. Esta regra é válida para todo serviço público cuja remuneração (paga pelo usuário) represente uma contraprestação, ou contrapartida, de caráter contratual, pela prestação do serviço, ou seja, é aplicável a todo serviço remunerado por tarifa (preço público), e não por taxa…”[13]

Enquanto, de um lado, a concessionária tem o dever de disponibilizar um serviço adequado, eficiente, seguro e contínuo, desde que essencial, de outro lado, cumpre ao usuário remunerá-la pelo serviço prestado.

No entanto, para o fornecimento de energia elétrica, o art. 14, I, da Lei nº 9.427/96 expressamente dispõe que o consumidor final é responsável pela contraprestação pela execução do serviço, mediante o pagamento de tarifa. Idêntica assertiva contém o art. 91, da Resolução nº 456 da ANEEL, “in verbis”:

Art. 91. A concessionária poderá suspender o fornecimento, após prévia comunicação formal ao consumidor, nas seguintes situações:

I – atraso no pagamento da fatura relativa a prestação do serviço público de energia elétrica.

Importa consignarmos que, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, bem como no abastecimento de água, o serviço é feito em prestações continuadas, ou seja, a obrigação de pagar se renova a cada vencimento. Nessa hipótese, o vencimento da obrigação, desde que acompanhado de prévio aviso, constitui o devedor desidioso em mora, nos termos do art. 394, combinado com o art. 397 do Novo Código Civil Brasileiro.

Cumpre destacar que o art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.987/95, ao prever a inadimplência do usuário como causa de interrupção do serviço a ele prestado, desde que pré-informado, não faz referência ao descumprimento fortuito da obrigação. Considerando-se que esta regra é medida excepcional e restritiva da esfera de direitos dos usuários, mister se faz, que seja interpretada nos limites de sua redação.

Não deve, portanto, o operador do Direito, ao interpretar o conteúdo da norma, expandir o alcance da restrição pretendida pelo legislador ordinário, em prejuízo dos usuários do serviço. Como a Lei previu a inadimplência pura e simples, sem qualquer destaque quanto ao descumprimento fortuito, é certo que a leitura do dispositivo deve contemplar somente a hipótese de inadimplência culposa da obrigação.

Se a mora escapa ao domínio do usuário, impõe-se reconhecer a ilegalidade da interrupção fundada nesse motivo, nos termos do art. 396, combinado com o art. 393, “caput”, do CC/2002.

Ao autorizar a interrupção do serviço público quando verificada a inadimplência do consumidor, o art. 6º, § 3º, II, da Lei nº 8.987/95, ressalva: “considerado o interesse da coletividade”. Ora, a interrupção do serviço por falta de pagamento afeta somente a esfera de direitos patrimoniais do consumidor individualmente considerado. Não há repercussão direta contra terceiros estranhos à relação firmada entre a concessionária e o consumidor contratante do serviço, ora inadimplente.

No serviço de fornecimento de energia elétrica, considerando que a sua execução se dá de modo específico e de livre fruição, portanto, um serviço “uti singuli” remunerado por tarifa, a prestação pode ser suprimível quando verificada a inadimplência do usuário. O mesmo não acontece com os serviços gerais ou “uti universi”, isto é, aqueles prestados compulsoriamente e remunerados por tributo geral, o que, conseqüentemente, impede a sua paralização.

Ante o quadro em tela, diante de situações peculiares, a interrupção pode inviabilizar determinadas atividades relevantes para a sociedade, cuja ausência importaria em graves prejuízos não só ao consumidor inadimplente, mas também ao universo de sujeitos indeterminados. Haveria, então, reflexos tanto na esfera privada do devedor como nos vários indivíduos beneficiados com a atividade por ele desempenhada.

Isso ocorre quando a energia é fornecida a entidades que prestam serviços públicos essenciais propriamente ditos, v.g., hospitais e estações de tratamento de água, sua prestação é insusceptível de interrupção. Mais uma vez calha citar o mestre Fábio Amorim da Rocha:

“Evitando prejuízos à coletividade, dificuldades no Judiciário em se reverter liminares concedidas, jamais a suspensão do fornecimento do serviço por falta de pagamento deverá atingir as redes de iluminação pública, praças e logradouros públicos, assistência médica e hospitalar, tratamento e abastecimento de água, captação e tratamento de esgoto e lixo, transporte coletivo, creches, escolas, etc.”[14]

5 DA AUTUAÇÃO ARBITRÁRIA DO TOI (TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO) PELA CONCESSIONÁRIA FORNECEDORA DE ENERGIA ELÉTRICA NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Tornaram-se reincidentes, nos últimos tempos, procedimentos adotados pelas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica, no sentido de suspender o fornecimento de serviços contratados, sob pretexto de que o corte se deu por inadimplemento contratual, acusando de furto de energia elétrica, sem provas e sem ofertar ao autuado o contraditório e a ampla defesa, indispensável também em sede administrativa.

Amparadas pela Resolução 456/2000, afirmam as concessionárias, de forma excessivamente abusiva, que não há ilegalidade no ato praticado, tratando-se de um exercício regular de direito, na medida em que o inadimplemento decorrente do não pagamento de débito, teria sido apurado em expediente administrativo que teria constatado desvio ou violação do instrumento de aferição ou medição.

Não prova a Concessionária com laudo idôneo que o suposto infrator teria praticado crime de furto de energia, não se olvidando que o ônus da prova está invertido pelo próprio direito material, nos termos do art. 14, § 3º da Lei 8.078/90.

O atuar dos prepostos da Concessionária é feito sempre de forma abusiva e arbitrária, exorbitando do exercício dos seus direitos; inclusive pelo fato que efetivaram o corte e realizaram a cobrança administrativa com base em meras alegações de prática de furto de energia, de forma unilateral e sem a participação do autuado, encontrando um valor com base em um critério equivocado e com a projeção totalmente inadequada, situação configuradora de exercício arbitrário das próprias razões.

Calha consignar decisões monocráticas e acórdãos das Turmas Recursais do Estado do Rio de Janeiro que punem tal conduta reincidente da Concessionária:

“CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE DÉBITO FORMADO COM VÍCIO, DE FORMA ABUSIVA – NULO TAL PACTO – RESTITUIÇÃO DOS VALORES JÁ PAGOS – DANO MORAL CONFIGURADO PELO CONSTRANGIMENTO FACE AO ATUAR EXORBITANTE DA EMPRESA – O CONSUMIDOR FIRMOU TAL AVENÇA POR PRESSÃO PARA EVITAR O CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSUMERISTAS – ARTIGOS 4º, I, III, 6º, III, VIII, X, 14, 22 e 51, IV DA LEI Nº 8.078/90” [15]

“COBRANÇA EXCESSIVA DE CONTAS DE ENERGIA ELÉTRICA – RÉ ALEGA IRREGULARIDADES NO MEDIDOR DE ENERGIA DA AUTORA MAS NÃO PROVA – TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE PRODUZIDO UNILATERALMENTE E NÃO PODE SER ACEITO – PERÍCIA DESNECESSÁRIA PARA O JULGAMENTO DA LIDE – REFATURAMENTO DAS CONTAS DISCUTIDAS PELA MÉDIA DE CONSUMO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EFETIVADA – ARTIGOS 6º, VI, VIII, 14, 22, 47, DA LEI Nº 8.078/90” [16]

6 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DA SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA EM RAZÃO DA INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR.

O entendimento predominante, tanto dos Tribunais Estaduais quanto no Tribunal da Cidadania, é no sentido de que a concessionária de serviço público pode interromper o fornecimento de energia elétrica se, após aviso prévio, o consumidor continua sem pagar a conta.

O Relator do Recurso Especial nº 363943, ministro Humberto Gomes de Barros, concluiu que é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, quando houve aviso prévio e o consumidor manteve a inadimplência no pagamento da conta, aduzindo ainda que “o corte, por efeito de mora, além de não afrontar o Código do Consumidor, é permitido”.

Continua o eminente Ministro, que a proibição de cortar o fornecimento em caso de mora do consumidor, acarretaria o que se pode denominar de “efeito dominó”. “Com efeito, ao saber que o vizinho está recebendo energia de graça, o cidadão tenderá a trazer para si o tentador benefício. Em pouco tempo, ninguém mais honrará a conta de luz”. Ora, ninguém pagando pelo fornecimento, a distribuidora de energia não terá renda, não podendo adquirir os insumos necessários à execução dos serviços concedidos, o que acarretaria a interrupção definitiva do fornecimento.

Aqueles que defendem a impossibilidade do corte, justificam com arrimo nos artigos 22 e 42 do CDC. Ocorre que, continua o Ministro, “É necessário, entretanto, observar que o fornecimento de energia elétrica se faz mediante concessão, regida pela Lei 8.987/95”. O artigo 6º deste diploma legal afirma, dentre outras coisas, que não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando motivada por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. “Como se percebe, o parágrafo terceiro permite, expressamente, a interrupção do fornecimento, quando o usuário deixa de cumprir sua obrigação de pagar”.

Para Humberto Gomes de Barros, a circunstância de as empresas prestarem serviços de primeira necessidade não as obriga ao fornecimento gratuito.

Importante consignar que a decisão da Primeira Seção uniformiza a jurisprudência do STJ a ser seguida pelas duas turmas que a integram e apreciam as questões relativas à Direito Público.

Nossos Tribunais vêm se manifestando sobre o tema há algum tempo, notadamente com o advento da Lei nº 8.987/95, que estabeleceu novo paradigma às relações de consumo envolvendo concessionárias e usuários de serviços públicos.

Outrossim, mesmo não sendo pacífico em sede doutrinária, a jurisprudência apresenta-se sob vertentes distintas, ora tendendo pela possibilidade do corte do serviço ante a inadimplência do usuário, ora pela impossibilidade de sua interrupção somente em situações específicas.

A adoção do entendimento pela inadmissibilidade da interrupção do serviço de fornecimento de energia elétrica, outrora aplicado por alguns Tribunais estaduais, pautava-se na prevalência da essencialidade do serviço público quando em confronto com interesse econômico das concessionárias.

Pois bem, em que pese o entendimento de notáveis Ministros, atualmente o Superior Tribunal de Justiça admite a possibilidade de interrupção do serviço de fornecimento de energia elétrica, mesmo reiterando seu caráter essencial, face ao inadimplemento do consumidor e após sua prévia comunicação, conforme ressai dos dois julgados abaixo, a título de exemplo:

RECURSO ESPECIAL Nº 715.074 – RS (2005/0001684-1)
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO. CORTE. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 22 E 42 DA LEI Nº 8.078/90 (CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR). ENTENDIMENTO DO RELATOR. ACOMPANHAMENTO DO POSICIONAMENTO DA 1ª SEÇÃO DO STJ. PRECEDENTES.

1. Recurso especial interposto contra acórdão que considerou ilegal o corte no fornecimento de energia elétrica como meio de coação ao pagamento de contas atrasadas ou para apurar eventual irregularidade.

2. Não resulta em se reconhecer como legítimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na interrupção de seus serviços, em face de ausência de pagamento de fatura vencida. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.

3. O art. 22 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor assevera que “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”. O seu parágrafo único expõe que, “nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista neste código”. Já o art. 42 do mesmo diploma legal não permite, na cobrança de débitos, que o devedor seja exposto ao ridículo, nem que seja submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Tais dispositivos aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público.

4. Não há de se prestigiar atuação da Justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afrontaria, se fosse admitido, os princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. O direito de o cidadão se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.

5. Caracterização do periculum in mora e do fumus boni iuris para sustentar deferimento de liminar a fim de impedir suspensão de fornecimento de energia elétrica. Esse o entendimento deste Relator.

6. No entanto, embora tenha o posicionamento acima assinalado, rendo-me, ressalvando meu ponto de vista, à posição assumida pela ampla maioria da 1ª Seção deste Sodalício, pelo seu caráter uniformizador no trato das questões jurídicas no país, que vem decidindo que “é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6º, § 3º, II) “(REsp nº 363943/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004). No mesmo sentido: EREsp nº 337965/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 08/11/2004; REsp nº 123444/SP, 2ª T., Rel. Min João Otávio de Noronha, DJ de 14/02/2005; REsp nº 600937/RS, 1ª T., Rel. p/ Acórdão, Min. Francisco Falcão, DJ de 08/11/2004; REsp nº 623322/PR, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 30/09/2004.

7. Com a ressalva de meu ponto de vista, homenageio, em nome da segurança jurídica, o novo posicionamento do STJ.

8. Recurso especial provido.[17]

ADMINISTRATIVO – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – FALTA DE PAGAMENTO – CORTE – MUNICÍPIO COMO CONSUMIDOR. 1. A Primeira Seção e o STJ, pela sua Corte Especial têm posição firmada em múltiplos precedentes, entendendo que é legal a suspensão do serviço de fornecimento de energia elétrica em decorrência do inadimplemento do consumidor. 2. O mesmo entendimento se estende à hipótese de figurar como consumidor pessoa jurídica de direito público, com a preservação apenas das unidades e serviços públicos cuja paralisação é inadmissível. 3. Legalidade do corte para as praças, ruas, ginásios de esporte, repartições públicas, etc. 4. Embargos de divergência providos. – STJ; EREsp nº. 721119 / RS; 1ª Seção; Min. Eliana Calmon. [18]
 

Faz-se necessário ainda, colacionar ao presente trabalho, julgado do Tribunal de Justiça Fluminense, que faz menção ao entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INADIMPLEMENTO DO USUÁRIO. POSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO. O posicionamento predominante em nosso Tribunal, acorde com a orientação firmada pela 1ª Seção do E. STJ, fixa-se no sentido da admissibilidade do corte do fornecimento de serviço público essencial por inadimplemento do usuário, na forma do inciso II do § 3º do artigo 6º da Lei nº. 8.987/95. Verbete 83 da Súmula do TJERJ. A privação de energia elétrica ocorreu em decorrência do atraso sistemático no pagamento, levando à conclusão de que a própria apelante foi a responsável pela produção do evento danoso. Aplicação do art. 557, caput, do CPC. Recurso a que se nega seguimento. (Apelação Cível nº. 2008.001.20376, 5ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RJ, Relator: Des. Suimei Meira Cavalieri, julgado em 15/05/2008).[19]

Antes de encerrarmos o presente trabalho, dentro ainda deste capítulo, importante consignar que o princípio da continuidade do serviço público assegurado pelo art. 22 do CDC deve ser amenizado, ante a orientação do art. 6º, § 3º, II da Lei nº 8.987/95 que prevê a possibilidade de interrupção do fornecimento de energia elétrica quando, após aviso, permanecer inadimplente o usuário, considerado o interesse da coletividade.

Por outro lado, em se tratando de consumidor pessoa jurídica de direito público, a tese que devemos adotar é que o corte de energia pode até ser admitido, desde que se preserve as unidades públicas essenciais, ou seja, considerar-se-ia o corte ilegítimo, quando atingida as unidades públicas provedoras das necessidades inadiáveis da comunidade, entendidas essas – por analogia à Lei de Greve – como aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.

REFERÊNCIAS

AMORIM DA ROCHA, Fábio. A legalidade da Suspensão do Fornecimento de Energia Elétrica aos Consumidores Inadimplentes. Rio de Janeiro: Lúmen Juris Editora, 2004.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo, 3. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002.

JÚNIOR, José Cretella. Direito Administrativo do Brasil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996.

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.


[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 14ª edição, ed. Atlas, 2002, pg. 97.

[2] JÚNIOR, José Cretella. Direito Administrativo do Brasil. 2ª edição, ed. RT, 1979, pg. 63.

[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21ª ed. Malheiros, 1996, pg. 52.

[4] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo, 15ª edição, Malheiros, 2003, pg. 612.

[5] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit, pp. 81.

[6] Hely Lopes Meirelles, ob. cit, pp. 59.

[7] Hely Lopes Meirelles, ob. cit, pp. 102.

[8] NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 3ª edição, Ed. Saraiva, 2000, p. 304.

[9] Hely Lopes Meirelles, ob. cit, pp. 113.

[10] SARLET, Ingo Wolfgang, Dignidade da Pessoa Humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, 6ª edição, Livraria do Advogado, 2008, pg. 129.

[11] Luiz Antonio Rizzato Nunes, ob. cit, pp. 310/311

[12] BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Administrativo, Celso Bastos Editor, 3ª edição, 2002, pg. 117.

[13] AMORIM DA ROCHA, Fábio. A legalidade da Suspensão do Fornecimento de Energia Elétrica aos Consumidores Inadimplentes, Lúmen Juris Editora, 1ª Edição, 2004, pg. 135.

[14] Fábio Amorim da Rocha, ob. cit., pg. 139

[15] OBERG, Juiz Eduardo Perez, julgamento em 6 de maio de 2002 – Processo nº 9692-5/2001 – 1ª Turma Recursal Cível do Estado do Rio de Janeiro.

[16] Juiz Eduardo Perez Oberg, julgamento em 4 de dezembro de 1998 – Processo nº 4082-4/97 – 1ª Turma Recursal Cível do Estado do Rio de Janeiro.

[17] REsp nº 363943/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004.

[18] STJ; EREsp nº. 721119 / RS; 1ª Seção; Min. Eliana Calmon

[19] Apelação Cível nº. 2008.001.20376, 5ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RJ, Relator: Des. Suimei Meira Cavalieri, julgado em 15/05/2008

A RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA POR INICIATIVA DO PROMITENTE COMPRADOR E A CLÁUSULA PENAL QUE ESTABELECE PERDAS E DANOS. – FREDERICO IVAR CARNEIRO

O tema proposto busca a defesa dos direitos dos consumidores que adquiriram imóveis, por meio dos contratos padronizados de compromisso de compra e venda de unidade habitacional autônoma, pré-elaborado pelas Incorporadoras / Construtoras, limitando-nos a discutir, quando da decisão do promitente-comprador de rescindir o contrato, acerca da tão discutida cláusula de decaimento, prevista no art. 53 do CDC, que impede o consumidor experimentar desvantagem exagerada, quando da devolução das parcelas pagas, em pleito de rescisão por ele deflagrado, sendo muitas vezes necessária, a intervenção do Judiciário, para declarar nula qualquer cláusula neste sentido.

INTRODUÇÃO

Iniciamos o presente estudo, aduzindo que a cláusula penal, constante dos contratos de compra e venda de imóveis, mediante pagamento em prestações, ao estabelecer a perda total das prestações pagas, quando pleiteia, o consumidor a rescisão do contrato, de forma unilateral, é nula de pleno direito, nos termos do art. 53, “caput”, do Código de Defesa do Consumidor.

É notória a abundância de crédito no mercado para financiamento imobiliário. Ocorre que, são vários os empreendimentos lançados, seja em construção, ou já com habite-se e em muitos casos, há consumidores desistindo da compra, manifestando o desejo de rescindir o contrato.

Pois bem, a partir desta desistência voluntária, ou ainda, no caso da inadimplência do promitente comprador, surge a indigitada cláusula de decaimento, que vem inserta nos contratos, seja escrituras públicas ou em instrumento particular, prevendo como cláusula penal, a retenção por parte do vendedor, de boa parte do valor pago.

O referido art. 53 do Código de Defesa do Consumidor tem apenas o objetivo de assentar que os vendedores não podem se valer da inadimplência de seus clientes para ficar com os valores pagos depois de desfeito o negócio, tratando-se, pois, de uma severa advertência à parte mais forte da relação contratual, que de modo algum pode ser interpretada como uma restrição ao direito do consumidor.

E a abusividade da referida cláusula é mais flagrante ainda, se considerarmos que muitos dos imóveis, sequer, foram entregues. E os que eventualmente foram entregues, com a rescisão do contrato, acabaram devolvidos e revendidos a outras pessoas.

1 – DO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADES HABITACIONAIS AUTÔNOMAS – CONTRATO DE ADESÃO – DO CONTRATO IMOBILIÁRIO E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR:

É cediço, que o compromisso de compra e venda é um contrato onde o compromitente-vendedor obriga-se a vender um imóvel pelo valor, condições e modos outrora ajustados, comprometendo-se a outorgar a escritura definitiva quando do adimplemento da obrigação.

Como se trata de contrato de adesão, suas cláusulas são previamente estabelecidas, em sendo assim, devemos observar sobre a existência de cláusulas leoninas, consideradas inválidas, frente ao Código de Defesa do Consumidor, que objetiva, nesta modalidade de contrato, afastar cláusulas por demais onerosas ao consumidor, conforme ressai de seu artigo 51.

O contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte, sem que o outro parceiro possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.

Assim, aqueles que, como consumidores, desejarem contratar com a empresa para adquirirem produtos ou serviços já receberão pronta e regulamentada a relação contratual e não poderão efetivamente discutir, nem negociar singularmente os termos e condições mais importantes do contrato.

Nesse passo, ao contratar, o consumidor limita a aceitar em bloco as cláusulas, que foram unilateralmente elaboradas, assumindo, assim, papel de simples aderente à vontade manifestada pela empresa no instrumento contratual massificado, restando-lhe a mera alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, não podendo modificá-lo de maneira relevante.

Em primeiro lugar, não há que se falar em irretratabilidade ou irrevogabilidade do contrato, uma vez que, é direito potestativo do contratante rescindir unilateralmente a promessa de compra e venda, assumido o ônus da rescisão, porquanto, ainda que o contrato faça lei entre as partes, não se pode impor a ninguém ficar vitaliciamente vinculado a este, podendo rescindi-lo, quando lhe aprouver, desde que suportadas as penalidades rescisórias.

Uma das causas de extinção do compromisso de compra e venda é a rescisão, que pode ser por consenso das partes ou unilateralmente. O motivo mais presente é a mora do compromissário-comprador quando as prestações ajustadas tornam-se insuportáveis, não conseguindo cumprir com o ajustado, momento em que busca interromper o compromisso.

No contrato por adesão, notadamente em sede de financiamento imobiliário, as cláusulas não são livremente negociadas. O fornecedor, chamado de predisponente, elabora de antemão o contrato e o submete ao consumidor, denominado aderente, que, tem somente a faculdade de aceitar ou não aos seus termos. Isto implica em séria limitação da autonomia da vontade de uma das partes, ou seja, o aderente merece tutela especial do legislador, que busca, com isso, evitar abusos por parte do fornecedor de bens ou serviços.

Não há dúvida que os contratos por adesão são instrumentos imperiosos ao capitalismo moderno: seria impossível por exemplo, que um grande banco negociasse cliente a cliente as condições gerais da outorga de crédito, ou mesmo que o fizesse uma grande incorporadora imobiliária, ao comercializar determinado empreendimento com centenas de unidades. Ora, além dos custos e morosidade, importaria em diminuição da previsibilidade de quaisquer empreendimentos, aspecto conferido pela adoção de contratos padronizados para todos os consumidores de determinado bem ou serviço, pois é exatamente aqui que a Empresa se vê diante da teoria do risco do empreendimento.

2 – DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO – DA RESCISÃO CONTRATUAL

Devemos atentar para o fato de que o direito ao arrependimento é da natureza do contrato regido pelo CDC, podendo ser deflagrado a qualquer momento, notadamente quando as parcelas sofreram reajustes, tornando-se oneroso para o comprador, estabelecendo-se com isso a legitimidade para requerer a rescisão contratual cumulada com a restituição dos valores pagos.

Apresentamos uma situação hipotética, muito comum em se tratando de compra e venda de unidades habitacionais: O Promitente comprador adquire um imóvel, assinando um compromisso de compra e venda, cumprindo até então o pactuado, e por razões financeiras enfrentadas no decorrer de um período, juntamente com o aumento expressivo do valor das parcelas, este fica impossibilitado de cumprir com as obrigações assumidas, não havendo outra saída a não ser a devolução do imóvel.

O compromisso de compra e venda, é espécie contratual, em que o compromitente-vendedor obriga-se a vender um imóvel, pelo valor, condições e modos pactuados, comprometendo-se a outorgar a escritura definitiva quando do adimplemento da obrigação; em ocorrendo a satisfação da obrigação o compromissário-comprador terá direito real sobre o imóvel objeto do contrato. Assinado o contrato, suas cláusulas são estabelecidas, devendo-se observar sobre a existência de cláusulas leoninas, ou seja, que geram desigualdades entre as partes contratantes, sendo assim, consideradas sem validade.

Pois bem, para que o direito ao arrependimento do comprador não lhe acarrete um prejuízo ainda maior. o Código de Defesa do Consumidor, objetivando evitar a inclusão de cláusulas onerosas demais para o consumidor, estipulou, em seu artigo 51, as restrições para tais cláusulas abusivas.

Uma das causas de extinção do compromisso de compra e venda, calha reiterar, é a rescisão, que pode ser por consenso das partes ou unilateral; sendo que a causa mais comum neste caso é a mora do compromissário-comprador quando as prestações ajustadas revelarem-se insuportáveis, não conseguindo cumprir com o ajustado, buscando interromper o compromisso.

Ocorre que comumente esse tipo de contrato prevê a possibilidade de rescisão somente por parte do vendedor, sendo omisso quanto à rescisão pelos compradores, restando, neste caso ao consumidor, socorrer-se do artigo 51, inciso XI do CDC.

Enfim, qualquer pessoa que firme um compromisso de compra e venda de imóvel para pagamento em prestações pode vir a ser surpreendido com a impossibilidade financeira de suportar tais prestações, de tal forma que fique impedido de cumprir com todas as obrigações assumidas. Neste caso, a decorrência natural e lógica é o inadimplemento e conseqüentemente a rescisão do contrato, por iniciativa do vendedor.

Há casos, porém, que o comprador se antecipa à esta situação, seja por diligência, seja para evitar maiores prejuízos tanto para si próprio, como para a vendedora, e pleiteia a rescisão do compromisso antes que ocorra a inadimplência.

O ordenamento jurídico pátrio proporciona ao adquirente o direito de rescisão do contrato com a conseqüente restituição das parcelas pagas, não obstante seja ele o desistente do negócio por impossibilidade de prosseguir pagando o débito contraído, evitando assim, prejuízos à outra parte. Se a decorrência natural do inadimplemento é a rescisão do compromisso, não há fundamento para indeferi-la apenas pelo fato de ter sido requerida pelo comprador desistente.

Da mesma forma, ainda que a desistência do negócio seja imotivada, também é possível requerer a rescisão.

O Código de Defesa do Consumidor, dentro do seu espírito protecionista, garante a possibilidade de rescisão, sendo da natureza dos contratos celebrados sob sua égide, o direito de arrependimento. Tanto é que em seu artigo 51, dispõe serem nulas as cláusulas que autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor.

3 – DO CONTROLE DAS CLÁUSULAS GERAIS DOS CONTRATOS.

O inciso IV, do art. 6º, do Código de Defesa do Consumidor determina que “são direitos do consumidor… a proteção contra cláusulas abusivas impostas no fornecimento de produtos e serviços”.

Com tal dispositivo, visou o legislador proteger o consumidor contra as cláusulas abusivas que são inseridas nos denominados “contratos de adesão”, que normalmente são reproduzidos “aos milhões”.

Aliás, a própria legislação consumerista define o CONTRATO DE ADESÃO como sendo:

aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo” (CDC, art. 54, “caput”).

E para o controle das cláusulas abusivas, em que pese o que prevêem as legislações em vigor, outorga-se ao Judiciário o poder de interpretar e até mesmo modificar a parte injusta delas.

Caberá ao Poder Judiciário, declarar a nulidade das cláusulas abusivas, afastando sua aplicação nos contratos já concluídos e sua inclusão nos contratos que eventualmente for celebrado.

Importa aqui, analisar o princípio da função social dos contratos, com sede nos artigos 421 e 2.035 do Código Civil Brasileiro, em que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Cumpre destacar que o direito à moradia, vem sendo objeto de observação não só pelos estudiosos do direito, mas também pelo legislador, em conformidade com o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto na Carta Magna.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 26 de 2.000, constitucionalizou-se o direito à moradia, no caput do art. 6º, como direito social do cidadão. Desse modo, os contratos envolvendo a compra e venda de imóveis, devem ser interpretados de acordo com e a concepção do meio social onde estão inseridos, não acarretando onerosidade excessiva aos contratantes.

Sem medo de errar, ousamos asseverar, que o parágrafo único do art. 2.035 do novo Código Civil Brasileiro, é hoje o dispositivo mais importante em se tratando da função social dos contratos, notadamente quando estamos frente aos contratos imobiliários.

Imperioso destacar, no que tange àqueles contratos anteriores ao Código Civil de 2002, onde muitos operadores do direito afastavam a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, com o advento deste dispositivo, podemos aplicá-lo mesmo àqueles contratos celebrados antes de sua vigência, quando o julgador poderá equilibrar as obrigações das partes contratantes.

Justificando nosso entendimento, trazemos à colação inteiro teor do Enunciado 300 do CJF/STJ:

“A lei aplicável aos efeitos atuais dos contratos celebrados antes do novo Código Civil será a vigente na época da celebração; todavia, havendo alteração legislativa que evidencie anacronismo da lei revogada, o juiz equilibrará as obrigações das partes contratantes, poderando os interesses traduzidos pelas regras revogada e revogadora, bem como a natureza e a finalidade do negócio”.

4 – DA REJEIÇÃO PELOS TRIBUNAIS DA CLÁUSULA QUE DETERMINA A PERDA DA TOTALIDADE DO VALOR PAGO PELO PROMITENTE COMPRADOR EM CASO DE RESCISÃO

A cláusula de perda das parcelas pagas tem sido rejeitada pelos Tribunais nos contratos imobiliários, uma vez que configura o enriquecimento ilícito de uma das partes, que obtém a restituição do imóvel objeto do contrato e retém o valor pago até então.

É sabido que quando da resolução do contrato objetiva-se a recomposição do status quo ante a que devem ser reconduzidas as partes; contudo não se exclui a obrigação do devedor indenizar o credor, mas a indenização deve corresponder aos reais prejuízos sofridos por aquele que cumpriu o contratado e não deu causa ao seu desfazimento.

Questiona-se também, quanto deveria ficar retido com o credor para cobrir o prejuízo sofrido com a rescisão do contrato. A jurisprudência tem se manifestado de moldes a autorizar a retenção entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) do que foi pago, neste sentido:

O E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “o compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas” (EREsp n.º 59870, Min. Barros Monteiro. DJ 09/12/2002).

Importa trazer à colação, portanto:

“RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INADIMPLENTO DOS RÉUS, PROMITENTES COMPRADORES, REGULARMENTE CONSTITUÍDOS EM MORA. CLÁUSULA PENAL QUE ESTABELECE PERDAS E DANOS PRÉ-FIXADOS, COM PERDIMENTO DE 50% DO VALOR PAGO. PERCENTUAL ABUSIVO E QUE CONSTITUI VANTAGEM EXAGERADA. NULIDADE QUE SE RECONHECE. APLICAÇÃO DO CDC. 1. Embora inequívoco o inadimplemento contratual por parte dos promitentes compradores, que foram regularmente constituídos em mora, não é lícito reconhecer como válida a cláusula contratual que estabelece, a título de perdas e danos pré-fixados, a perda de 50% do valor pago. 2. Há evidente abusividade que se extrai da situação de exagerada desvantagem imposta ao consumidor, impondo o reconhecimento da nulidade da respectiva cláusula. 3. Inteligência do art. 51, inciso IV, e respectivo parágrafo 1º, inciso III do CDC. 4. Percentual fixado na sentença em 30%, que merece pequena redução para a ordem de 20%, conforme vem admitindo a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em hipóteses semelhantes. 5. Laudo contábil elaborado por expert do Juízo que não afirma categoricamente a incidência de anatocismo, sendo certo que a Tabela Price, por si só, não permite o reconhecimento dos juros compostos. 6. Provimento parcial do recurso dos réus e desprovimento do recurso da autora”  (2008.001.13192 – APELAÇÃO – DES. ELTON LEME, Julgamento: 30/07/2008 – DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, Rio de Janeiro, RJ, 14 de agosto de 2008. Disponível em www.tjrj.jus.br>. Acesso em 17 dez. 2009).

“CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL À PRESTAÇÃO. AGRAVO RETIDO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. OCORRÊNCIA. INADIMPLEMENTO DO ADQUIRENTE. RESCISÃO. CLÁUSULA PENAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DEVOLUÇÃO DAS IMPORTÂNCIAS PAGAS. JUROS LEGAIS. INCIDÊNCIA. RETENÇÃO. SOLIDARIEDADE. HONORÁRIOS E CUSTAS.1. A atividade exercida pela corretora de imóveis restringe-se a aproximar as partes, que contratam diretamente. Não participa o corretor da elaboração dos contratos.2. Comprovada esta intermediação, aliada ao decurso de tempo entre a realização do negócio jurídico e o distrato, a rescisão não diz respeito ao contrato de corretagem. 3. Agravo retido de ilegitimidade passiva provido.4. A mora do comprador autoriza a rescisão do negócio jurídico por parte da construtora.5. Contudo, o ordenamento positivo, com o intuito de preservar o equilíbrio contratual, considera inválida a cláusula que traduza comportamento característico de abuso de direito.6. A concepção moderna do princípio da autonomia da vontade, que se harmoniza com o princípio da obrigatoriedade dos contratos, afastou-se do seu caráter absoluto anterior e, diante de determinadas circunstâncias, admite a imposição de limites ao poder de contratar.7. Apenas quando as vontades são emitidas dentro dos limites outorgados pelo ordenamento jurídico ao poder de contratar, o ato torna-se válido, eficaz e obrigatório para as partes.8. Um dos limites impostos pelo ordenamento jurídico ao poder de contratar configura-se na proibição de estabelecer cláusula penal que imponha a perda quase total das prestações pagas pelo comprador quando, extinto o contrato, o imóvel retorne ao patrimônio do vendedor.9. Essa norma é dirigida à proteção da parte presumivelmente mais fraca da relação contratual, tem caráter de ordem pública, e não afasta a estipulação de cláusula penal que traduza uma real estimativa das perdas com a mora ou inadimplemento do comprador.10. A sua finalidade é a de preservar um equilíbrio razoável entre a multa penal e a potencialidade ofensiva da mora ou inadimplemento e de evitar, observadas as particularidades do caso concreto, um enriquecimento injusto do credor que recebe o bem de volta ao seu patrimônio e ainda fica com grande parcela do preço pago pelo devedor.11. Nessas circunstâncias, inválida e ineficaz é a cláusula penal que estabelece a perda de mais de 50% (cinqüenta por cento) das prestações pagas pelo devedor, e exclui a incidência dos juros legais, porque ultrapassa o limite da autonomia da vontade imposto no ordenamento positivo e desconsidera o equilíbrio entre a multa e a potencialidade ofensiva da mora do comprador e proporciona um enriquecimento injusto ao vendedor.12. Contudo, deve-se fixar a multa penal sem desprezo das despesas realizadas pelo vendedor e as eventuais perdas por ele suportadas com a mora do devedor, de modo a preservar um equilíbrio razoável entre a pena e o resultado do atraso no cumprimento, ou descumprimento da obrigação. 13. No tocante à solidariedade das rés quanto à devolução dos 75% das parcelas pagas, restam igualmente responsáveis pelo valor a ser devolvido as três primeiras apeladas.14. Em relação às custas e honorários advocatícios, de acordo com o art. 21, CPC, sendo cada litigante em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles.15. Provimento do agravo retido e parcial provimento da apelação” (2008.001.34981 – APELAÇÃO – Relatora DES. LETICIA SARDAS, Julgamento: 06/08/2008 – VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, Rio de Janeiro, RJ, 15 de agosto de 2008. Disponível em www.tjrj.jus.br>. Acesso em 17 dez. 2009).

É o que prevê também o E. STJ:

“DIREITO CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL QUE ESTABELECE A PERDA DA TOTALIDADE DAS PARCELAS PAGAS PELOS PROMISSÁRIOS COMPRADORES. CONTRATO FIRMADA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NULIDADE DA CLÁUSULA. POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO PELO VENDEDOR DE PARTE DAS QUANTIAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Nula é a cláusula que prevê a perda das prestações pagas de um contrato de compromisso de compra e venda avençado na vigência da Lei 8.078/90, podendo a parte inadimplente requerer a restituição do “quantum” pago, com correção monetária desde cada desembolso. Por outro lado, autoriza-se a retenção de parte dessas importâncias, atendendo às circunstâncias do caso concreto, em razão do descumprimento do contrato” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 99.440 da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Brasília, DF, 28 de junho de 1999. Disponível em www.stj.gov.br> Acesso em 19 de fevereiro de 2010.).

5 – DA VERIFICAÇÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO CABÍVEL EM CASO DE RESCISÃO.

Importantíssimo para consolidar o princípio da boa-fé objetiva quando da rescisão contratual, verificar as peculiaridades do caso, a fim de que seja restituído um justo valor ao promitente vendedor, sem provocar enriquecimento sem causa do promissário comprador.

Reitere-se que é nula a cláusula contratual que prevê a perda total das prestações pagas, aquelas que imponham a devolução de pequenos percentuais também padecem de vício a ser apreciado pelo Judiciário, ou seja, a rescisão não dá ao consumidor inadimplente e, portanto, culpado pelo desfazimento do contrato, direito à restituição integral das parcelas.

Necessário, portanto, fixar um percentual de retenção que possibilite ao promitente vendedor o ressarcimento das despesas efetivadas com o negócio desfeito, bem como às necessárias à venda do imóvel.

No que tange a este valor, não há unanimidade na jurisprudência, devendo tal quantum ser fixado casuisticamente, levando-se em consideração as peculiaridades de cada feito.

Consigne-se a existência de diversos julgados fixando como percentual de retenção o valor de 25%, impondo ao consumidor a devolução de 75%.

Ora, se o promitente comprador nunca sequer chegou a receber as chaves do imóvel e muito menos a ocupá-lo, não tendo, portanto, usufruído de absolutamente nada do bem em questão, esta retenção, ao nosso entendimento, não pode exceder a 10%, caso reste comprovado o tempo em que o imóvel permaneceu inadimplente, gastos com publicidade, corretagem, ausência de habite-se, etc.

É de ser observada, no entanto, a disposição do artigo 413 do Código Civil, que permite a redução da cláusula penal compensatória ou de decaimento, quando excessivamente onerosa, de modo a configurar o enriquecimento sem causa da outra parte.

É no mínimo irrazoável, que o vendedor do imóvel, além de reaver seu bem e ficar apto a vendê-lo novamente, ainda tenha o direito a reter parte significante do valor pago pelo consumidor.

Por tal razão, deve a cláusula penal ser reduzida, nos termos da lei civil, para que o promitente-vendedor, diante da rescisão contratual pleiteada pelo promissário comprador, retenha somente 10% do valor pago.

Corroborando tal entendimento, podemos citar o seguinte precedente jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RETENÇÃO ABUSIVA DAS PARCELAS QUITADAS. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA INCORPORADORA. DEVOLUÇÃO DO IMÓVEL ANTES DA CONCLUSÃO DAS OBRAS. BEM NÃO UTILIZADO. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA E EQUILÍBRIO ECONÔMICO DO CONTRATO. DESPROVIMENTO DO APELO. RESTITUIÇAO DE 90% DAS QUANTIAS PAGAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.  (2009.001.14024 – APELACAO – 1ª Ementa – Relator DES. ANTONIO CARLOS ESTEVES TORRES, Julgamento: 11/08/2009 – DÉCIMA SEGUNDA CAMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, Rio de Janeiro, RJ, 13 de novembro de 2009. Disponível em www.tjrj.jus.br>. Acesso em 15 dez. 2009.)

REFERÊNCIAS

CAVALIERI FILHO, S. Programa de Direito do Consumidor. 1 ed. São Paulo: Atlas, 2008.

MIRAGEM, B. Direito do Consumidor. 1 ed. São Paulo: RT, 2008.

GRINOVER, A. P. e outros. Defesa do Consumidor – Comentado pelos autores do ante-projeto. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

MARQUES, C. L. e outros. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2 ed., São Paulo: RT, 2008.

MARQUES, C. L. e outros. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, o novo regime das relações contratuais. 5 ed. São Paulo: Biblioteca de Direito do Consumidor, RT, 2006.

BENJAMIN, A. H. e outros. Manual de Direito do Consumidor. 1 ed. São Paulo: RT, 2008.

TARTUCE, F. Direito Civil, v. 3: Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. 3 ed. São Paulo,  Método, 2008.

Confira a decisão do juiz no caso do baixista do Ponto de Equilíbrio

Laura Machado | Rio+ | 15/07/2010 14h07

O juiz da 2º Vara Criminal de Niterói, João Ziraldo Maia, decidiu que o músico Pedro Caetano, conhecido como Pedrada, não precisaria mais ficar preso na Polinter, onde estava desde o início do mês.

Veja todos os argumentos e a decisão do magistrado

O que os autos indicam e não há objeção até o presente momento, é que efetivamente o indiciado tem problemas com o uso de maconha, o que pode ter adotado até mesmo por filosofia de vida. Já de muito tempo tempo se ultrapassou a discussão sobre o bem juridicamente tutelado ofendido no uso de entorpecentes, sendo claro que se trata de questão de saúde pública. Essas são as regras de nossa sociedade organizada, e para os que discordam e agem de forma diversa, penso que o caminho é procurar uma ilha deserta, que não esteja sob a égide de nossa soberania, para lá sim, agir como bem entender. Policial não tem bola de cristal e logicamente houve uma denúncia de alguém que quase com certeza conhecia o local, ou foi municiado por informações de quem conhecia. Como saber que lá existia pés de maconha sem adentrar ao imóvel? Há que se reconhecer que Pedro andou no limite entre as condutas incriminadoras dos artigos 28 e 33 da Lei de entorpecentes, mas concordo com o MP quando não se vislumbra com certeza a evidência de comércio, que confirmaria a denúncia em sua integralidade. Na dúvida, a repetição do que há nos autos ensejaria a desclassificação ao final para o tipo penal descrito no artigo 28 da Lei 11.343/06, o que seria estéril e nada produtivo. Adotando a esta decisão a bem lançada manifestação de fls. 244/245 da lavra do MP, reconheço que a conduta de Pedro mais se adequa àquela prevista no artigo 28 da Lei de Entorpecentes, tornando este juízo incompetente para processar e julgar o presente feito, que deverá ser redistribuído para o JeCrim desta comarca. Como a nova definição não preve prisão em seu estado de flagrância, e sim termo circunstanciado, tenho por bem em relaxar imediatamente a prisão de Pedro Caetano da Silva, devendo ser expedido imediatamente alvará de soltura em seu desfavor. Após o cumprimento do alvará, proceda-se a baixa e redistribuição. Intime-se o MP do teor desta decisão.